No ambiente doutrinário vemos uma salutar
divergência com relação à natureza do prazo do art. 168 do CTN. Há quem entenda
pela sua natureza decadencial, a exemplo de Paulo de Barros Carvalho[1],
Aliomar Baleeiro[2], Celso
Ribeiro Bastos[3], Sacha
Calmon Navarro Coêlho[4],
bem como temos os defensores do prazo prescricional, a exemplo de Ives Gandra
da Silva Martins[5], Luís Eduardo Schoueri[6],
Regina Helena Costa[7], José
Eduardo Soares de Melo[8].
Situação que não se demonstra diferente no ambiente jurisprudencial[9].
A divergência é justificável quando da leitura da redação do art. 168, que expressamente refere-se ao “direito de pleitear a restituição”, e, em contrapartida, quando é observado o artigo seguinte, 169, que expressamente menciona que o direito de ação “prescreve”. Assim, levaria a interpretação de que o legislador reservou o prazo de 5 (cinco) anos do art. 168 à natureza da decadência; ao art. 169, à prescrição. O que não concordamos!
Partindo do nosso modelo teórico, o prazo que alude o art. 168 do CTN é prescricional, uma vez que estabelece o fim do tempo da exigibilidade do crédito tributário do contribuinte. O que permite dizer que o contribuinte que realiza um pagamento indevido não precisa ter seu direito constituído para só então pleitear sua restituição. É o que diz o caput do art. 165 do CTN, prestigiando o direito da restituição do pagamento indevido, diz que o sujeito passivo tem o direito independente de prévio protesto ao direito a restituir pagamento indevido. Isto é, o contribuinte não precisa nem mesmo preservar seu direito ao crédito constituído em mora o devedor (administração pública).
O procedimento de exigência poderá ser realizado por meio de pedido administrativo ou judicial. O direito ao crédito é decorrente do direito de propriedade e da vedação do enriquecimento ilícito; por esse motivo, o direito regulamenta apenas o tempo para que o titular do direito exija o seu crédito, seja administrativa ou judicialmente.
O que não entendemos justificável para diferenciar um prazo do outro é atribuir ao pedido administrativo a contagem do prazo decadencial e ao pedido judicial a contagem do prazo prescricional. Mesmo porque não há no Direito Tributário a obrigatoriedade de o pedido de restituição se submeter às instâncias administrativas, podendo ser pleiteado diretamente no Poder Judiciário. Assim sendo, se o prazo se esgotar antes dos 5 (cinco) anos aos quais alude o artigo é porque o contribuinte não buscou o Poder Judiciário para cobrar seu crédito e não porque não buscou a administração pública (que não é obrigatória). Desse modo, nunca haveria a decretação da decadência do direito à restituição e sim prescrição.
[1] CARVALHO, Paulo de Barros,
2012, p. 537.
[2] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1987, p. 570.
[3] BASTOS, Celso
Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de
Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 219.
[4] COÊLHO, 2011, p. 728.
[5] MARTINS, I. G. S.,
2008, p. 27.
[6] SCHOUERI, 2011, p.
559.
[7] COSTA, R. H., 2009, p.
257.
[8] MELO, 2010, p. 377.
[9] O STF (AI 69.363)
entende que o prazo é prescricional, diametralmente oposto está o STJ (RESP
190121/DF), que entendeu que o prazo é decadencial. BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Agravo de Instrumento no Agravo Regimental 69.363/SP, da
Segunda Turma. Relator: Ministro Cordeiro Guerra. Brasília, DF, 19 de abril de
1977. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
Especial 190.121/DF, da Primeira Turma. Relator Ministro Garcia Vieira,
DF, 24 de novembro de 1998.