Revista Consultor Jurídico - 24/08/2012
A constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 vai
ser definida pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. O
dispositivo afirma que o lucro de empresas estrangeiras coligadas ou controladas
por companhias brasileiras são considerados disponibilizados nada data do
balanço em que forem apurados, independentemente de terem sido
nacionalizados.
O caso foi enviado ao Órgão Especial pela 3ª Turma do TRF-3, que aceitou
arguição de inconstitucionalidade ajuizada pela Duratex Exportadora. A turma
entendeu que a regra fere os artigos 153, inciso III, e 146, inciso III, alínea
“a”, da Constituição Federal.
Isso porque, pelo texto constitucional, só lei complementar, e não Medida
Provisória, pode estabelecer normas gerais tributárias, “especialmente sobre
definição de tributos e de suas espécies”. A turma entende que a empresa
brasileira não configura disponibilidade econômica, como manda o artigo 43 do
Código Tributário Nacional.
O voto vencedor, do desembargador federal Carlos Muta, explicou que o
artigo decorre de uma interpretação da Receita Federal. O fisco pretendeu evitar
que a controladora nacional barre a nacionalização dos lucros, fugindo do
pagamento de Imposto de Renda e de Contribuição Social sobre Lucro Líquido. O
artigo 74 autoriza a Receita a tributar o lucro no momento da apuração.
Mas Muta explicou que evitar a nacionalização do lucro pode ter razões
legítimas, como formação de reservas e capitalização ou aquisição de outros
negócios. Nesse caso, disse, a incidência de IR recairia sobre expectativa de
lucro ou lucro de terceiro. Essa configuração é incompatível com o artigo 153,
inciso III, da Constituição.
"Não pode a lei ordinária transformar tributação da renda em tributação de
mero potencial ou expectativa de renda, que não configure disponibilidade sequer
jurídica de acréscimo patrimonial. Segundo o Código Tributário Nacional, que
concretiza a incidência constitucionalmente prevista, a disponibilidade
econômica significa receber acréscimo ou riqueza sob forma de pagamento;
enquanto a jurídica envolve a geração de crédito, de direito a pagamento. Mera
apuração do lucro no balanço de controlada ou coligada estrangeira não significa
disponibilidade econômica nem jurídica de renda pela controladora ou coligada no
Brasil, enquanto requisito constitucional à incidência tributária em questão",
diz o acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do
TRF-3.