RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO, TJ-SE TERÁ DE SEGUIR DECISÃO DO STF

TJ-SE terá de seguir decisão do STF sobre restituição de imposto

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a Reclamação (RCL) 2600, ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo procurador-geral do Estado de Sergipe contra decisão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-SE) que, desrespeitando decisão proferida pela Suprema Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851, julgou improcedente ação rescisória e manteve decisão judicial que determinou ao governo sergipano que restitua, a uma empresa comercial e importadora de máquinas, o valor de imposto pago a maior por meio do regime facultativo de substituição tributária.

Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes cassou a decisão do TJ-SE e determinou que outra seja proferida em seu lugar, de acordo com o entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito da ADI 1851. Segundo essa decisão, o estado não está obrigado a restituir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) pago a maior por meio do regime da substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997, a não ser que o fato gerador não se realize na sua integralidade.

RCL 2600

Em novembro de 2004, ano em que a Reclamação foi protocolada no STF, foi concedida liminar suspendendo os efeitos da decisão do TJ-SE. Recurso de agravo regimental contestando essa decisão foi julgado improcedente pelo Plenário do STF, que também não conheceu (rejeitou, sem examinar no mérito) de recurso de embargos de declaração, pelo qual se pretendia a produção de efeitos modificativos na decisão.

No caso em questão, o que está em discussão é o suposto direito do contribuinte à restituição de imposto pago por meio do regime de substituição tributária, quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real.

Entretanto, no julgamento da ADI 1851, relatada pelo ministro Ilmar Galvão (aposentado), a Suprema Corte decidiu que a circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição que foi regulado por lei complementar a qual, para definir a base de cálculo, valeu-se de critério de estimativa que aproxima o tributo o mais possível da realidade.

A mesma lei complementar definiu, também, que o aspecto temporal do fato gerador é o da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto. Ainda de acordo com a decisão da Suprema Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, a não ser na hipótese da não realização do fato gerador em sua integralidade.

No julgamento da ADI 1851, apreciou-se caso regido pelo Convênio ICMS 13/1997, em que o regime da substituição tributária é facultativo para o contribuinte, como meio para aquisição do benefício fiscal da redução da base de cálculo do imposto.

Na decisão do TJ-SE combatida na RCL 2600, aquela corte decidiu que “não se pode conceder efeito retroativo a decisão do STF que faz as vezes de norma repristinante (que restitui ao estado primitivo), especialmente se cuidando de regras de caráter tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é maior”.

Entretanto, conforme lembrou o ministro Gilmar Mendes em sua decisão, no julgamento da ADI 1851, uma decisão liminar anteriormente concedida foi cassada com efeito ex tunc (retroativo), no julgamento de mérito daquela ADI.

MP MUDA TRIBUTAÇÃO PARA EMPRESAS NACIONAIS COM COLIGADAS

 

Por Laura Ignacio

VALOR - São Paulo - O governo federal inseriu na Medida Provisória nº 563 alterações nas chamadas regras de preço de transferência, que são aplicadas nas operações de importação e exportação envolvendo empresa brasileira com coligada no exterior. O objetivo de tais regras é estabelecer margens de lucro esperadas para evitar que as multinacionais no Brasil façam remessas de lucro para fora do país para recolher menos IR e CSLL.
A MP 563 foi publicada no Diário Oficial desta quarta-feira, instituindo medidas de desoneração tributária para empresas de vários setores econômicos. “As mudanças relacionadas a preço de transferência eram esperadas pelo mercado há anos e tendem a ser positivas”, afirma o advogado Alexandre Siciliano Borges, do escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados.
A maioria das empresas de grande porte aplica o método de cálculo do preço de transferência chamado de Preço de Revenda menos Lucro (PRL). Por esse método, antes, as empresas que importam bens para revender tinham que aplicar a margem de lucro de 20% sobre o preço do seu produto. Já as que importam para inserir o bem em um produto a ser industrializado no Brasil aplicavam a margem de 60%. Agora, essa margem passa a ser única nas duas situações.
No geral, essa margem de lucro passa a ser de 20%. Porém, para alguns setores específicos será de 40% ou 30%. Quanto maior essa margem, maior o imposto a pagar.
Para produtos farmacêuticos, fumo, instrumentos óticos e fotográficos, máquinas e aparelhos hospitalares, inclusive odontos, bens para a extração de petróleo e gás ou fabricação de derivados do petróleo, a margem de lucro passa a ser de 40%. Para bens para a fabricação de produtos químicos, vidro ou feitos com vidro, celulose, papel e metalurgia, essa margem passa para 30%.
A MP também cria um método de cálculo do preço de transferência para a importação de commodities, chamado de PCI. E estabelece um método para a exportação desse tipo de produto, conhecido como PCEX. Segundo a medida provisória, ambos ainda serão regulamentados.
De acordo com a norma, por opção das empresas, essas alterações já podem ser aplicadas este ano.
Com informações da Lex Legis Consultoria Tributária

DESONERAÇÃO DOS TABLETS

VALOR - 
São Paulo – O governo federal estabeleceu uma condição para os fabricantes de modens e tablets aproveitarem a desoneração do PIS e da Cofins, previsto pelo Programa de Inclusão Digital.
As contribuições não serão cobradas sobre o faturamento bruto com a venda desses equipamentos no varejo caso o preço dos modens não passe de R$ 150 e dos tablets, de R$ 2,5 mil. O benefício atinge apenas tablets fabricados no Brasil.
Os limites foram fixados no Decreto nº 7.715, publicado hoje no Diário Oficial da União.
De acordo com o tributarista Aldo de Paula Junior, do escritório Azevedo Sette Advogados, o decreto apenas regulamenta a desoneração que já vem sendo praticada para cerca de sete equipamentos de informática.
“É um incentivo ao setor, e está em linha com o objetivo do governo de incrementar a indústria e desincentivar a importação”, diz, acrescentando que a desoneração poderia ser menor, mas aplicada para todos os setores da economia.
O governo anunciou ontem, no pacote de incentivo à indústria, uma renúncia fiscal de R$ 462 milhões no Plano Nacional de Banda larga.
Com informações da Lex Legis Consultoria Tributária

CUSTOS DE MANUTENÇÃO GERAM CRÉDITO DE COFINS

VALOR - São Paulo - Os custos com serviços prestados para a manutenção de máquinas e equipamentos usados na produção do que será comercializado pelo estabelecimento podem ser descontados do PIS e da Cofins a pagar. Mas o benefício só é válido se os serviços forem prestados por empresa brasileira e os dispêndios com isso não resultem em aumento da vida útil do bem superior a um ano.

CONTRIBUICAO AO INSS E JUSTIÇA DO TRABALHO

Em dezembro de 2008, por meio da Medida Provisória nº 449 - posteriormente convertida na Lei nº 11.941 - a Lei Orgânica da Seguridade Social (nº 8.212/91) foi modificada, passando a estipular, em seu artigo 43, parágrafos 2º e 3º, que as contribuições previdenciárias (calculadas, em regra, à alíquota de 20% sobre a remuneração paga aos trabalhadores) se tornam devidas a partir do momento em que o serviço é prestado ao contratante e não quando do recebimento da remuneração pelo obreiro. Logo, se o serviço foi executado no passado e o pagamento da verba pecuniária ocorre somente em momento posterior, ter-se-á a incidência de juros e multa moratória sobre as aludidas contribuições.
A nova redação da Lei da Seguridade Social, portanto, traz como consequência o fato de que as contribuições previdenciárias devidas sobre verbas remuneratórias pagas no âmbito de condenações trabalhistas deverão ser acrescidas de juros e multa. Afinal, a ação trabalhista se presta exatamente a viabilizar o recebimento, pelo reclamante, da remuneração não paga no tempo devido, sendo certo ainda que as contribuições previdenciárias são cobradas de ofício do reclamado pelo juiz do Trabalho, em obediência ao artigo 114, VIII da Constituição da República.
A norma em comento adveio com o fito de elevar a arrecadação previdenciária, modificando entendimento já consolidado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que - aplicando o Regulamento da Previdência Social vigente até 2008 - considerava devidas as contribuições previdenciárias tão-somente após o pagamento da remuneração ao empregado. De fato, em mais de uma oportunidade o TST assentou que "só haverá incidência de juros de mora e de multa se a parte executada não efetuar o recolhimento da parcela devida ao INSS no prazo que lhe faculta a lei, qual seja, até o dia dois do mês subsequente ao pagamento realizado ao obreiro" (RR nº 129400-39.2008.5.06.0311, relator ministro Maurício Godinho Delgado).
A lei veio com o objetivo de elevar a arrecadação previdenciária
A nosso sentir, a solução que o TST conferia ao problema - com fulcro nas normas então vigentes - é a única compatível com o texto constitucional e deve, mesmo à luz das atuais disposições legais, continuar sendo aplicada. Isso porque a Constituição é clara ao prescrever, em seu artigo 195, I, a, que a contribuição previdenciária incide sobre os valores "pagos ou creditados" à pessoa física que lhe preste serviço. Por conseguinte, é a própria Lei Maior que esclarece não ser possível a cobrança do tributo antes do "pagamento ou crédito" do valor devido ao empregado. A questão, que está sub judice, ainda não foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a quem competirá, em última instância, avaliar a compatibilidade do artigo 43, parágrafos 2º e 3º da Lei nº 8.212, de 1991 com o artigo 195, I, a da Constituição. Com a esperada declaração da invalidade do dispositivo, todo pagamento de juros e multa com espeque na mora decorrente do lapso temporal entre a prestação do serviço e a percepção da remuneração pelo obreiro se tornará indevido, ensejando ainda o direito à restituição dos valores pagos no passado, observado obviamente o prazo prescricional para tanto.
Inobstante, mesmo na hipótese de as Cortes Superiores entenderem legítima a nova norma, a vitória do Fisco não será integral, por uma questão de coerência. Uma vez reconhecido que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no ato da prestação do serviço (e não quando do pagamento da correspondente remuneração), sempre que o serviço tiver sido prestado há mais de cinco anos contados da data em que o pagamento da verba for realizado (o que não é incomum em ações trabalhistas), a totalidade da contribuição previdenciária respectiva (principal, juros e multa) não deverá ser recolhida, pois estará extinta por força da decadência. Explica-se: em direito tributário, o prazo decadencial para que o Fisco possa cobrar tributos devidos e não pagos pelo contribuinte é de cinco anos, contados do fato que gerou o dever de recolher a exação. Se a contribuição previdenciária (que é tributo) torna-se devida quando da prestação do serviço (regra prevista atualmente na Lei da Seguridade Social), e não quando do pagamento do valor ao obreiro, toda vez que a prestação do serviço tiver ocorrido há mais de cinco anos, contados da data em que a correspondente remuneração for paga, o direito do Fisco de perceber a contribuição e seus consectários terá decaído. E a decadência, consoante o Código Tributário Nacional (artigo 156, V), ocasiona a extinção do próprio crédito tributário, liberando o contribuinte de toda e qualquer exigência fiscal.
Portanto, ainda que o Poder Judiciário legitime as novas disposições da Lei da Seguridade Social, não se poderá dizer que a pretensão fiscal terá sido a única a prevalecer. Como já diziam os romanos: "Onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição". Se há interesse na cobrança de juros e multa pela mora, não se pode olvidar que essa mesma mora pode, em determinadas situações, ocasionar a extinção do crédito da Fazenda Pública.
André Mendes Moreira é doutor em direito pela USP e sócio de Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados

DEPOSITO INTEGRAL É DEPOSITO INTEGRAL

Fazenda não pode exigir diferença de taxas de juros

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é ilegal exigir do contribuinte o pagamento de um complemento sobre depósito judicial, quando o valor apresentado corresponder à integralidade do débito tributário em discussão. A decisão é um importante precedente contra prática adotada por alguns Estados, com a redução gradual da taxa básica de juros (Selic) pelo Banco Central. Eles cobram a diferença entre o valor do depósito, atualizado normalmente pela Selic, e o montante que seria gerado com a aplicação de taxas mais altas, estabelecidas por leis estaduais para a correção de impostos. Cabe recurso da decisão.

TAXAS E A MESQUINHEZ TRIBUTÁRIA NACIONAL

O vice-governador do Pará, Helenilson Pontes, afirma que o Estado está preparado para as discussões na Justiça

Mineradoras e Estados se preparam para uma batalha judicial que deve ter início em abril quando Minas Gerais e Pará começam a cobrar uma taxa de fiscalização sobre a tonelada de minério produzido nas respectivas regiões. Tanto as companhias do setor quanto os Estados já se municiam com a opinião de juristas renomados para uma possível defesa perante o Judiciário. O Pará, por exemplo, contratou pareceres do ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal (STF) Eros Grau, e do jurista Ives Gandra da Silva Martins, que defendem a constitucionalidade dessas taxas.
As companhias começam a definir qual estratégia adotarão na briga. O setor aguardava a publicação dos decretos que detalham a forma de pagamento do novo tributo, instituído no ano passado por leis estaduais. Os decretos foram publicados na semana passada. A expectativa de arrecadação anual de Minas é de R$ 450 milhões. O Pará trabalha agora com um valor menor em relação ao inicial - cerca de R$ 800 milhões anuais -, em razão da redução da taxa para alguns minerais, como calcário e bauxita.
O vice-governador do Pará, Helenilson Pontes (PPS), afirma que, com exceção do minério de ferro, a taxa foi revista para outros minerais. Segundo ele, o governo foi procurado pelas empresas que demonstraram ser a cobrança de três Unidades Padrão Fiscal (UPF) - de R$ 6,60 - por tonelada de produção onerosa em razão das atuais condições de mercado. Pela regulamentação, por exemplo, a tributação da bauxita passou das 3 UPF para 0,5 UPF e o calcário de cimento para 1 UPF. "Fizemos uma pactuação com esses setores", afirma. Já o setor de minério de ferro, conforme Pontes, não procurou o governo. A principal empresa do setor no Estado é a Vale.
Segundo tributaristas, as empresas já se movimentam, mas com cautela por temerem a retaliação dos Estados, principalmente em relação à concessão de licenças ambientais e a cassação de benefícios fiscais. Por isso, a maioria aguarda uma posição da Confederação Nacional da Indústria (CNI) sobre a questão. "Há algumas companhias com mandados de segurança prontos para contestar a cobrança nos dois Estados. Mas o ideal seria a CNI propor uma ação de direta de inconstitucionalidade (Adin), o que evitaria desgastes", afirma um advogado que prefere não se identificar. O gerente-executivo jurídico da CNI, Cássio Borges, afirma que a entidade vai propor Adins contra as taxas. A data, porém, não está definida, pois é necessário finalizar os estudos jurídicos e de impacto econômico da cobrança. "Precisamos fazer a quantificação desse tributo", diz.
O vice-governador do Pará afirma que a reação dos contribuintes era previsível, assim como a Adin. O Estado, segundo ele, está preparado para a discussão e amparado pela opinião de dois juristas de peso. O professor Ives Gandra Martins em 80 páginas do seu parecer, defende, entre outros pontos, que o Estado do Pará exporta US$ 10 bilhões ao ano em minérios e fica com menos de 2% desse percentual. "Mas é obrigado a ficar com todo o desgaste ambiental e arcar com a infraestrutura", afirma. Por isso, ele diz que o Pará pode exercer a fiscalização dessa atividade.
O entendimento de advogados, porém, vai na contramão dessa argumentação. Eles defendem que somente a União poderia realizar tal cobrança. O advogado Fernando Scaff, do Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff, defende que a concessão para a exploração do minério é da União e que a competência para tributar a atividade seria apenas dela. Scaff também afirma que não há razoabilidade entre o que se arrecadará com a taxa e os gastos para realizar a fiscalização.
O advogado Igor Mauller Santiago, do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados também entende que o Estado não teria competência sobre o tema. E que os Estados só poderiam cobrar uma taxa para verificar se a empresa possui concessão da União para explorar a atividade. O professor de direito tributário da USP, Heleno Torres, acrescenta que essas taxas possuem a mesma base de cálculo de imposto, o que fere a Constituição. "Elas incidem sobre o valor econômico dos bens, como ocorre com o IPI e o ICMS, por exemplo", afirma.
Por nota, a Secretaria da Fazenda de Minas, afirmou que a lei que instituiu a taxa tem respaldo na Constituição, que dá competência ao Estado para controlar e fiscalizar as atividades de pesquisa e exploração de recursos minerais.

SADISMO TRIBUTARIO BRASILEIRO

Diz o velho ditado popular que "cada um acredita no que quer". Tem um outro que diz que "quando a esmola é demais o santo desconfia". Vale arrematar com um terceiro: "de tanto mentir, se acaba acreditando na mentira".
Infelizmente, essa é a tônica que marca a batalha moral e política entre empresários e os últimos governos (principalmente federal e estaduais), nos últimos 25 anos.
Nos últimos anos, fomos brindados com inúmeros exemplos que condensam os ditados acima. Sempre no começo dos mandatos, acena-se com reduções de impostos, desonerações e regimes especiais. Repete-se tanto o mantra, que se passa a acreditar na bravata.
Com efeito, são tantos os exemplos de demonstrações, odiosas, de desrespeito ao contribuinte que sempre que se anuncia um benefício, a tendência natural é, inicialmente, duvidar e, mesmo após constatar a edição da norma, é preciso correr para examinar o texto da correspondente regulamentação: é incrível como, sempre, se arranja um jeitinho de contrariar a lei: limitando, freando, obstaculizando, de alguma forma, a fruição dos benefícios. Haja criatividade!
Faz parte da nossa cultura legislativa, principalmente, na fiscal, além da prodigalidade, a atecnia: na verdade trata-se de um incontrolável sadismo tributário. Vejamos.
Nos idos de 1995, no apagar das luzes, tivemos a aprovação e publicação, em 26 de Dezembro, de leis que previam o aumento da alíquota de IR, passando de 15% para 25% (adicional) e a previsão de tributação dos lucros auferidos no exterior, mesmo sem disponibilização econômica e/ou jurídica dos lucros.
Alguns anos antes, o governo federal majorou as alíquotas do Finsocial por meio de decreto. Obviamente, o Supremo Tribunal Federal (STF), pronunciou-se pela inconstitucionalidade. Por mais clara que fosse a violação à legalidade, ainda assim o executivo lançou-se nessa perigosa e arriscada jornada, que felizmente acabou mal sucedida.
E o que falar da Lei Kandir? Empresários comemoraram precipitadamente. Por óbvio, sobreveio, após a euforia, profundo sentimento de frustração: outra crueldade fiscal.
É incrível como, sempre, se arranja um jeitinho de contrariar a lei
A desoneração do ICMS concede ao exportador o direito de se apropriar do crédito anotado na entrada das mercadorias, mesmo que as saídas sejam não tributadas. Entretanto, a fruição desses créditos ficou para as calendas gregas! Até hoje é grave o acúmulo de créditos pelas empresas exportadoras, sem qualquer perspectiva para o seu descarregamento.
Anos após, vem o Governo Federal e aumenta a base de incidência do PIS e da Cofins por meio de lei ordinária, sem que a Constituição autorizasse tal medida. De novo, o STF precisou atuar para impedir tamanho equívoco.
Noutra oportunidade, o Supremo julga inconstitucional dispositivo que fixava o prazo para a constituição do crédito tributário (referente a contribuições sociais) em dez anos. Mesmo com o Código Tributário Nacional (CTN) dispondo que tal prazo era de cinco anos, tal não fui suficiente para demover o legislativo de editar norma cristalinamente ilegal.
Como se já não bastassem os exemplos supra, colha-se ainda, a instituição, pelo governo federal - fomentada pela crise financeira e agravada pelo uso irresponsável dos chamados "derivativos cambiais podres" - da alíquota de 1% de IOF, para servir de desistímulo às más práticas corporativas. Mais recentemente, visando proteger o mercado da "tsunami monetária" eleva-se a alíquota do IOF para 6%, para liquidações de câmbios decorrentes de empréstimos e financiamentos externos.
Tais medidas, todavia, provocaram nefasto efeito colateral: atingiram em cheio os exportadores. Promoveu-se acréscimo real ao custo de produção (de exportação), atingindo até mesmo aqueles que sequer lançaram mão dos referidos malfeitos corporativos.
Supostamente "sensível" aos apelos dos exportadores, instituiu-se, concomitantemente, ao aumento do IOF (no caso dos derivativos cambiais podres), como medida mitigadora do ônus, a possibilidade de compensação do imposto recolhido - por exportadores que usam o hedge como forma de proteção. Entretanto, um detalhe frustrou a todos: a Fazenda "se esqueceu" de regulamentar a compensação prevista em lei.
A presidente Dilma, quando eleita ressaltou a necessidade inadiável de modernização do sistema tributário, aperfeiçoando-o, pela orientação da simplificação e da racionalidade, de forma a torná-lo mais simples e mais claro. Porém, foi além, e ressaltou, que mais importante ainda, é criar meios de facilitação e compreensão pelo uso intensivo da tecnologia da informação para, via de consequência, obter-se um sistema de progressiva eficiência e elevado respeito ao contribuinte. Almeja-se, portanto, previsibilidade, segurança e praticidade.
Dentro dessa ótica, precisamos ao menos começar. Ainda que timidamente, é preciso dar um passo adiante na reforma tributária. A falta de consenso político sobre os tópicos principais da reforma, não pode servir de desculpa para a inércia.
Aliás, no atual estágio, bastaria, para começar, expurgar o sadismo da legislação. Mas veja-se, não é tarefa das mais fáceis: tamanhas são as barbaridades que 120 dias (como a obra do Dr. Marquês de Sade) não seriam suficientes para dar fim à tais práticas sádicas levadas a cabo pela insuperável criatividade brasileira.
Gustavo Brechbühler é advogado, sócio de MacDowell Advogados