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Relação de Postagem

segunda-feira, 11 de junho de 2012

Três boas notícias chegam dos tribunais de Brasília

FONTE:www.conjur.com.br

Chegam três boas notícias de Brasília. Boas notícias de Brasília!?!? Parece um contrassenso em “dias de Cachoeira” que possam vir de Brasília boas notícias. Mas é a mais pura verdade.
A primeira vem do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a segunda do Supremo Tribunal Federal (STF) e a terceira e última do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
A primeira e a segunda dizem respeito a temas que foram objeto de nossas colunas na ConJur, já a terceira diz respeito a uma temática extremamente relevante, sobre a qual certamente ainda nos pronunciaremos nesse espaço mensal dedicado ao Direito Tributário.
A primeira e a segunda, que vêm do Poder Judiciário, respeitam a questões de tributação internacional, tema que nos é tão caro e que deveria ser tratado com mais equilíbrio e menos voracidade arrecadatória por parte das nossas autoridades fiscais. A terceira é uma resposta de um órgão de Estado aos desmandos impostos aos particulares por autos de infração lavrados por fiscalizações que mais parecem talibãs doutrinados nas madrassas do Paquistão, com base em uma cartilha dogmática de algum mulá fundamentalista.
Nossos leitores já devem estar curiosos, mas como são bem informados, creio que as pistas dadas já lhes permitem saber (ou ao menos ter uma ideia) das três boas notícias de Brasília. Então, sem mais delongas, vamos a elas.
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A primeira boa notícia vem do STJ. Foi concluído no último dia 17 de maio o julgamento do Recurso Especial 1.161.467-RS, tendo todos os ministros da 2ª Turma, sem exceção, acolhido o voto do ministro Castro Meira que decretou a ilegalidade do Ato Declaratório Normativo SRF 1/2000.
O tema foi objeto da nossa coluna do mês de abril (“O Brasil deve respeitar as regras fiscais do jogo” — clique aqui para ler) na qual procuramos demonstrar o absurdo da interpretação oficial da Administração fiscal brasileira veiculada naquele normativo. Uma interpretação em total e absoluto desacordo com as disposições dos tratados contra a dupla tributação firmados pelo Brasil e com as práticas internacionais.
Com esta decisão o STJ confirmou o princípio internacionalmente aceite que, à luz dos tratados contra a dupla tributação que seguem o Modelo OCDE, os rendimentos da prestação de serviços são apenas tributáveis pelo Estado de residência, em razão de ter sido restringida, nesse particular, a competência tributária do Estado da fonte.
Assim, os rendimentos dessa natureza, quando pagos por um residente no Brasil (Estado da fonte) a um prestador de serviços domiciliado em país que celebrou tratado contra a dupla tributação com o Brasil (Estado de residência) não poderão estar sujeitos à tributação pelo imposto de renda na fonte no Brasil.
Espera-se que o STJ reitere nos próximos julgamentos a interpretação consagrada no voto do ministro Castro Meira e, com isso, possa “pacificar” o entendimento sobre a matéria, desonerando definitivamente os serviços prestados por residentes no exterior de uma tributação indevida que, no final das contas, apenas representa um ônus adicional para o importador de serviços brasileiro.
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A segunda boa notícia vem do STF e nos foi dada pelo ministro Joaquim Barbosa.
O ministro Joaquim Barbosa suscitou a repercussão geral no Recurso Extraordinário 611.586-PR que foi acolhida pelo tribunal, nos termos do acórdão publicado no último dia 2 de maio.
O recurso extraordinário em questão versa sobre a constitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01, matéria que seguia em discussão na ADI 2.588, de triste desfecho.
Dizemos triste desfecho porque se trata de uma ação direta de inconstitucionalidade versando sobre tema da mais alta relevância, cujo julgamento já perdura inconcluso, há mais de 10 anos. Acresce que na ADI em causa foram proferidos votos por quatro ministros que já deixaram o STF, inclusive a ministra relatora, sendo certo que tal ação muito provavelmente será encerrada sem efeitos erga omnes.
Com a repercussão geral abre-se uma oportunidade para a nova composição da Corte revisitar o tema, apreciando-o a partir de relevantes perspectivas, muito bem apontadas pelo ministro Joaquim Barbosa: “(...) essa controvérsia lida com dois valores constitucionais relevantíssimos. De um lado, há a adoção mundialmente difundida da tributação em bases universais, aliada à necessidade de se conferir meios efetivos de apuração e cobrança à administração tributária. Em contraponto, a Constituição impõe o respeito ao fato jurídico tributário do Imposto de Renda, em garantia que não pode ser simplesmente mitigada por presunções ou ficções legais inconsistentes”.
Em nossa primeira coluna (“É imperiosa a revisão da lei de tributação internacional” — clique aqui para ler) chamamos atenção para o fato de que a adoção do princípio da universalidade da tributação não permite a desconsideração da personalidade de pessoas jurídicas em terceiros países, sejam elas controladas ou coligadas, e que é um grave erro de perspectiva afirmar que a lei brasileira é uma medida antiabuso, pelo simples fato de que se trata de uma norma que se aplica a toda e qualquer subsidiária controlada ou coligada, pouco importando a natureza (passiva ou ativa) dos rendimentos obtidos ou do local onde está sediada a pessoa jurídica (pais com tributação normal ou paraíso fiscal).
Chamamos igualmente atenção, agora em nossa coluna de fevereiro (“Hoje em dia tudo se resolve com instrução normativa” — clique aqui para ler), que a solução engendrada pela Administração fiscal de encontrar no “resultado positivo da equivalência patrimonial” a necessária “disponibilidade” jurídica ou econômica da renda exigida pela lei complementar (art. 43 do CTN) é uma falsa solução que esbarra em dois grandes obstáculos.
O primeiro obstáculo está no próprio parágrafo 6º do artigo 25 da Lei 9.249/95 que categoricamente proíbe a tributação desse resultado, logo a IN 213/2002 que prevê tal tributação é manifestamente ilegal.
O segundo obstáculo está em que a equivalência patrimonial é um método contábil previsto na lei societária para avaliação de investimentos[1], mas não um método tributário de medição de acréscimos patrimoniais. O recurso ao resultado positivo da equivalência patrimonial como base da tributação não passa de um recurso a uma ficção legal para justificar a tributação, o que é absolutamente proibido pela Constituição.
Outro ponto relevante — que abordamos na coluna de janeiro de 2012 — diz respeito à perda de competitividade de nossas multinacionais imposta por uma tributação extraterritorial desmesurada, que avança potencialmente sobre renúncias tributárias legítimas de terceiros Estados, muitas vezes menos desenvolvidos.
Esta questão não passou despercebida ao olhar de um citoyen du monde como o ministro Joaquim Barbosa: “(...) é imprescindível contextualizar a tributação quanto aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenário internacional, à luz dos princípios do fomento às atividades econômicas lucrativas geradoras de empregos e de divisas”.
É com um espírito globalizado e moderno e, como sempre, atento à afirmação das garantias constitucionais, que se espera que o STF julgue o RE 611.586-PR, colocando uma pá de cal na questão, com a decretação da inconstitucionalidade da tributação automática, ou seja, independente da efetiva distribuição, dos lucros de controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior. Que tais lucros possam ser tributados de forma equilibrada e racional, à medida da sua distribuição, observando-se os parâmetros adotados em todos os países. Chega de o Brasil sempre ser uma equivocada exceção.
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Finalmente a derradeira boa nova. A 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção do Carf proferiu em 11 de abril passado (mas apenas disponível em maio) um acórdão que ficará para os anais daquele órgão, como um exemplo de maturidade jurídica e repúdio total e absoluto a concepções dogmáticas, que mais parecem importadas das madrassas de Peshawar ou de Islamabad.
Trata-se do Acórdão 1101-00.708 que deu integral provimento a recurso voluntário manifestado pelo contribuinte no sentido de anular exigência fiscal formalizada contra certa pessoa jurídica para glosar a dedução da amortização do ágio na aquisição de investimento.
Escapa aos limites dessa coluna adentrar no mérito da discussão do tema “ágio”, ao qual dedicaremos em breve uma coluna.
O que importa hoje aplaudir é a consistência jurídica do acórdão que recusa a cantilena que vem se repetindo, sem dó nem piedade, pelo Fisco, quando resolveu eleger como alvo preferencial contribuintes que, por algum momento, praticaram atos de reorganização societária objetivando tirar proveito de um comando legal — o artigo 7º da Lei 9.532/97 — que autoriza a dedução fracionada do ágio na aquisição de investimentos com fundamento (o ágio) nas perspectivas de rentabilidade futura.
Reza a cartilha que são “operações suspeitas”, que devem ser acoimadas de ilegítimas, as operações que envolvam a figura do ágio, sempre que houver (i) incorporações reversas; (ii) aquisições que não envolvam o pagamento de preço em dinheiro; (iii) fenômenos aquisitivos dentro do mesmo grupo econômico; (iv) ágios fundamentados em rentabilidade futura, etc.
Sucede que nenhum desses traços de suspeição — parece que se está de volta aos tempos de Lombroso, buscando o “criminoso” pela aparência física — se encontra formulado, nem expressa, nem implicitamente, na lei que rege a matéria.
O que o Acórdão 1101-00.708 fez foi simples e diretamente reconhecer que o que o auto de infração acoimava de abuso de direito não tinha base legal e que a legalidade, enquanto garantia assegurada pela Constituição, não se comprazia com tamanho disparate.
Leiam-se os seguintes trechos da ementa do acórdão em questão:
“É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerada adequada a contabilização do ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais”.
“Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para a solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de ofício, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado à lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito”.
“Em Direito Tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação).”
Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vício. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental”. (grifos nossos)
Não se poderia dizer melhor!
O Carf voltou nesse acórdão a ser um verdadeiro “Conselho de Contribuintes”, denominação, aliás, que nunca deveria ter perdido.
O Estado não se pode esquecer que não existe sem contribuintes e que a justa medida da lei, nada mais, nada menos que a lei, é a única garantia de previsibilidade da ação estatal, da segurança jurídica, da tranquilidade dos corretos e do sono dos justos.
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Que venham mais boas notícias de Brasília!

[1] Lei n.º 6.404/76, art. 248. “No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas:”
Roberto Duque Estrada é advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília. Sócio do escritório Xavier Bragança Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2012

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

38 - A Responsabilidade Tributária "Pessoal" Prevista no Código Tributário Nacional. in Revista Pensamento Jurídico - São Paulo - vol. 16, nº 1, jan./abr. 2022 . p. 90 - 123 - ISSN 321-1039-1 ______ 37. Arbitragem em Matéria Tributária. in Revista de Direito Tributário Contemporâneo. Ano 7. Vol. 32. jan./mar.2022. Coordenação Paulo de Barros Carvalho. p. 293 - 307. ISSN 2525-4626 ______ 36 - Reserva de Lei Complementar para Dispor sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária: Análise do RE 636.562-SC. in XVII Congresso Nacional de Estudos Tributários: Meio Século de Tradição. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2021. p. 1247-1258 - ISBN 978-65-89888-29-1 ______ 35 - A Função da Lei Complementar 116/2003 e Dispor Sobre Conflito de Competência entre os Municípios. in Direito Constitucional Tributário e Tributação Municipal: Estudos em Homenagem à Professora Elisabeth Nazar Carrazza. Organizadore: Anselmo Zilvet Abreu, Carlos Augusto Daniel Neto, Marcio Cesar Costa. São Paulo: Quartier Latin, 2021. p. 505-516 - ISBN 97-8655-575-076-8. ______ 34 - A Responsabilidade Tributária dos Administradores e dos Sócios. in Compêndio de contabilidade e direito tributário: volume I: contabilidade. Organizadores: Luis Alberto Buss Wulff Junior, Luiz Alberto Pereira Filho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. p. 43-51 - ISBN 978-65-5510-551-3. ______ Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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