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quarta-feira, 31 de julho de 2013

O DEBATE SOBRE LUCROS NO EXTERIOR JUNTO AO STF

Por João Victor Guedes Santos
Mais de uma década transcorreu desde o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) nº 2.588 no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a tributação imediata, ao final do ano-calendário, de lucros auferidos por meio de controladas e coligadas estrangeiras, independentemente da sua efetiva distribuição à controladora ou coligada brasileira. Porém, ainda não existe decisão final sobre o tema.
Quer dizer, os votos de todos os dez ministros designados para a análise da matéria já foram proferidos - o ministro Gilmar Mendes declarou-se impedido e não votou -, mas o Supremo não conseguiu alcançar um resultado definitivo para as diversas possibilidades envolvidas. Definiu-se que a tributação de lucros não disponibilizados é inconstitucional se provenientes de coligadas domiciliadas em países de tributação normal (isto é, fora de paraísos fiscais) e constitucional se oriundos de controladas em paraísos fiscais. Contudo, a situação ainda resta indefinida quanto a coligadas em paraísos fiscais e a controladas em países de tributação normal.
Embora o recente desenrolar do julgamento possa indicar que disputas bilionárias estão próximas de um fim, quer nos parecer, paradoxalmente, que outras discussões envolvendo o tema ainda postergarão por duradouros anos a definição de muitos dos litígios. Os votos proferidos na ADI nº 2.588 indicam a tendência de confirmação da constitucionalidade da tributação imediata de lucros estrangeiros auferidos por meio de controladas em país de tributação normal - e isto apenas poderá se modificar caso a composição atual do STF reanalise a mesma matéria.
Aumentando a insegurança jurídica dos investidores nacionais, a Receita Federal insiste em ignorar os tratados
Ocorre que muitos dos investimentos no exterior são feitos por meio de controladas localizadas em países com os quais o Brasil firmou tratados contra a dupla tributação, que constituem instrumentos bilaterais que, numa análise estritamente técnica, impedem a aplicação desse mecanismo de transparência fiscal exigido pela legislação brasileira. A despeito de os tribunais administrativos e o Judiciário estarem sendo constantemente provocados a analisar o tema à luz dos tratados, o STF ainda não se debruçou sobre a questão.
O Brasil atualmente possui 29 tratados contra a bitributação firmados com muitos dos seus mais relevantes parceiros comerciais. Embora todos os tratados impeçam o Brasil de tributar os lucros de entidade estrangeira, as autoridades fiscais têm por praxe autuar as pessoas jurídicas sob a alegação de que a tributação recairia sobre a controladora ou coligada brasileira, em relação a "dividendos fictamente distribuídos". Que a tributação alcança a entidade brasileira não há dúvida - mesmo porque é ela a autuada -, o que se contesta é que o tratado permitiria tributar dividendo ainda inexistente, cuja distribuição sequer foi deliberada pela subsidiária estrangeira.
Nas histórias em quadrinho, atribuía-se à kryptonita o poder de enfraquecer o Super-Homem, deixando-o vulnerável. Trata-se de mineral que retirava do conhecido super-herói os poderes necessários para combater malfeitores. Considerados verdadeiros vilões pela Receita Federal, os contribuintes tinham a favor de si algo tão forte quanto a kryptonita: o Tratado Brasil-Dinamarca, expressamente dispondo que os lucros não distribuídos por sociedade anônima dinamarquesa detida por sociedade brasileira não seriam tributáveis no Brasil. Regra tão clara e expressa que nem mesmo o Fisco poderia ousar contestar.
Os contribuintes pensaram, então, estarem resolvidos os seus problemas: sociedade holding dinamarquesa detendo subsidiárias operacionais estrangeiras impediria a tributação dos lucros auferidos no exterior, antes da efetiva distribuição de dividendos à entidade brasileira. Mas a realidade é bem diferente das histórias em quadrinhos. Enquanto que o Super-Homem tinha de aceitar os destinos traçados pelos autores Joe Shuster e Jerry Siegel - que inclusive retiram-lhe os poderes quando diante da kryptonita -, na prática fiscal a Receita Federal atua como personagem e autora ao mesmo tempo, sempre tornando seus poderes cada vez mais ilimitados. Participou ativamente da renegociação do Tratado Brasil-Dinamarca de modo a retirar a mencionada kryptonita de seu texto, em contrapartida fazendo importantes concessões ao governo dinamarquês, tudo em prol da arrecadação. O fim da kryptonita fiscal ainda depende de aprovação parlamentar no Brasil.
Para alento dos contribuintes, alguns tratados firmados pelo Brasil (por coincidência, com países cujo nome em português começa com vogal - Argentina, Áustria, Equador, Espanha e Índia), ainda que não contenham a mesma previsão do tratado com a Dinamarca, em regra impossibilitam a tributação sobre sociedades brasileiras em relação a dividendos provenientes de controladas e coligadas domiciliadas em tais países. Seja por razões de sinergia operacional ou de otimização fiscal (ou ambas), holdings foram criadas em algumas dessas jurisdições para concentrar investimentos operacionais brasileiros detidos em terceiros países.
E os tratados, vêm sendo respeitados? Aumentando a insegurança jurídica dos investidores nacionais, a Receita Federal insiste em ignorá-los. Alega-se que se os dividendos (fictos ou efetivos) não foram tributados no país de origem, poderá haver imposição fiscal no Brasil a despeito de o tratado dispor de modo diverso, ou mesmo que as sociedades holdings devem possuir estrutura operacional substancial no país estrangeiro, como se a atividade de concentrar participações societárias exigisse instalações físicas relevantes. Criou-se interpretação que assusta até mesmo os Fiscos de outros países, por mais criativos que sejam alguns deles.
Constata-se que diversos desafios apresentam-se ao STF em relação à tributação dos lucros auferidos no exterior por meio de controladas e coligadas estrangeiras. Em primeiro lugar, esforços adicionais devem ser empregados visando a uma decisão definitiva sobre as exatas situações em que os lucros estrangeiros não disponibilizados podem ser tributados no Brasil. Resolvida esta questão, torna-se necessário que os ministros debrucem-se - oxalá sem tamanha delonga - sobre a interação entre lei interna e tratados contra a dupla tributação, afastando por completo a insegurança jurídica diuturnamente instaurada pelo Fisco federal.
João Victor Guedes Santos é mestre em direito econômico, financeiro e tributário pela USP, bacharel em administração pela EAESP/FGV e advogado associado de LO Baptista - SVMFA Advogados
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Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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