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quarta-feira, 6 de fevereiro de 2019

Especialistas criticam decisão do Carf sobre bitributação de controladas


Consultor Jurídico - 24.01.2019 

Por Gabriela Coelho

A recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) de manter uma autuação fiscal de R$ 1,7 bilhão contra a Petrobras por bitributação não foi bem recebida pela comunidade jurídica tributária. Especialistas ouvidos pela ConJur foram unânimes na avaliação de que o entendimento do conselho, apesar de recorrente, é equivocado e viola a lei.

A decisão manteve autuação por falta de pagamento de Imposto de Renda e CSLL referentes a empresas controladas com sede na Holanda. O conselho entendeu que o artigo 74 da Medida Provisória 2.158, de 2001, sobre tributação de lucros de controladas e coligadas, se sobrepõe ao tratado, mesmo que acabe gerando bitributação.

Em 2013, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a tributação de lucros auferidos por controladas ou coligadas no exterior que não estejam em paraísos fiscais. E definiu que a tributação só poderia acontecer depois da distribuição dos lucros aos acionistas. Nos casos de controladas ou coligadas em paraísos fiscais, aplica-se o artigo 74 da MP 2.158, conforme ficou definido no "voto médio" apresentado pelo STF na época.

Já em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.325.709/RJ, decidiu que, nos termos dos tratados, os lucros auferidos por controladas somente podem ser tributados pelo IRPJ/CSLL no país de domicílio daquela controlada, sendo a sistemática de tributação antecipada prevista no artigo 74 MP 2.158-35/2001 incompatível diante das normas dos tratados firmados pelo Brasil, levando em consideração o artigo 98 do CTN, que afirma a prevalência dos tratados sobre lei tributária interna.

Veja a opinião de especialistas:

Allan Fallet, sócio do Amaral Veiga Advogados Associados
"Como podemos observar, o Carf vem decidindo em casos da Petrobras no sentido de que a norma contida no artigo 74 da MP 2.158-35/01 não incidiria sobre o lucro da entidade estrangeira. Levando em consideração a peculiaridade e o alcance do chamado regime brasileiro de tributação de lucros quando se tem origem em empresas controladas e domiciliadas no exterior, esse ponto de sua incompatibilidade com os acordos de bitributação celebrados pelo Brasil vem sendo discutido de forma crescente no Carf e no âmbito judicial. Ao meu ver, essa matéria encontra-se longe de obter um posicionamento pacífico quando analisamos em conjunto as regras de tributação (CFC) domésticas, entendimentos no âmbito do Base Erosion and Profit Shifting (Beps), Instrução Normativa 1.520/15 e o famoso artigo 7º."

Daniel Szelbracikowski, sócio do Dias de Souza Advogados Associados
"Essa decisão contraria o entendimento do STJ sobre o tema. Houve um caso da Vale julgado no STJ, e ficou definido, nos casos em que houvesse tratado para evitar bitributação, que não seria possível a incidência desse dispositivo da MP 2158, que antecipa a disponibilização de lucros das empresas controladas ou coligadas no exterior. Essa jurisprudência do STJ nada mais fez do que aplicar corretamente o artigo 98 do Código Tributário Nacional. Este artigo é bastante claro no sentido da prevalência do tratado internacional sobre a legislação interna. Então, parece complicada essa decisão do Carf e é possível que esse tema eventualmente seja levado ao Judiciário. Agora, em relação ao próprio Carf, acredito que não houve modificação de jurisprudência, porque o entendimento deste assunto é antigo. Resta ao contribuinte buscar o Judiciário."

Georgios Theodoros Anastassiadis, tributarista do Gaia, Silva, Gaede & Associados
"O Carf entendeu que essa norma interna brasileira não colide com o tratado. Simplesmente porque o artigo 7 do tratado, que trata de lucro, não se aplica a uma relação societária. Então, uma empresa controladora no Brasil e uma controlada na Holanda não devem ser enquadradas neste artigo. Isso porque, segundo o Fisco e o Carf, esse artigo só pode ser aplicado em relações comerciais entre duas empresas. Então, se uma empresa no Brasil, por exemplo, compra serviços ou bens de uma empresa na Holanda, o lucro está na Holanda, ela que vendeu. Se não tiver estabelecimento permanente no Brasil, só se tributaria lá na Holanda. Então, o Fisco entende que esse artigo só se aplica em relações comerciais e não relações societárias, como o caso de uma empresa controladora no Brasil e uma controlada na Holanda. Neste caso, uma não vende para a outra. A empresa brasileira controladora simplesmente reconhece a equivalência patrimonial e os lucros da controlada. Discordo desse posicionamento porque independentemente de ser decorrente de uma relação societária, o fato é que a equivalência patrimonial, o lucro reconhecido pela controladora no Brasil é lucro das empresas. Sendo assim, se aplica, sim, o artigo 7, logo não deveria ser tributado no Brasil."

Luiz Paulo Romano, tributarista do Pinheiro Neto Advogados
"Esse assunto não é necessariamente uma novidade, a posição da Câmara Superior do Carf sobre lucro no exterior tem sido essa, inclusive em vários casos anteriores. Entretanto, é uma decisão ruim e viola os tratados de não bitributação por meio de uma interpretação muito forçada para atender ao interesse do Fisco."

Bernardo Almeida, tributarista do SMV Advogados e Associados
"A decisão do Carf é altamente contestável, uma vez que faz prevalecer a aplicação do texto da MP frente ao acordo internacional que visa evitar bitributação. Trata-se uma tese, ao meu ver, temerária, ainda que o posicionamento do STF também não seja muito elucidativo. Evidentemente o STF será instado a se manifestar novamente sobre o tema, ainda mais em se tratando de matéria fiscal que envolve arrecadação vultosa. A decisão do Carf poderá trazer insegurança a empresas que possuam controladas e coligadas no exterior, e em um momento econômico de retomada de investimentos isso pode ser prejudicial. Tão importante quanto a judicialização do tema é a revisão por parte do governo, especialmente da PGFN, quanto à tese a ser defendida."

Ricardo Vicente, sócio do Vicente de Paula Advogados
"Esta matéria vem sendo alvo de diversas controvérsias desde a promulgação da Lei 9.249/95. Em uma análise do histórico da legislação sobre o tema, já se pode verificar a falta de clareza sobre a matéria. Necessário reafirmar o próprio desentendimento interno no Carf, com linhas de pensamentos extremamente opostas, a um momento narrando que o artigo 74 da MP 2.158-35/01 é incompatível com tratados internacionais, a outro momento dissertando sobre a compatibilidade, determinando a tributação em casos específicos e a excluindo em outros. Enfim, esta recente decisão do Carf configura-se como sendo mais uma prova da extrema dificuldade na uniformização do tema, gerando sobremaneira a insegurança jurídica para os contribuintes."

Igor Mauler, tributarista
"Existe uma interpretação criativa da Receita. Um entendimento que distorce o artigo 7º dos tratados. De que adianta assinar tratados internacionais se não cumpre? Para tributar o que não poderia. A posição da Receita é antiga e pode ser avaliada como um paradoxo insuperável: diz que o artigo 74 não tributa os lucros da empresa estrangeira, mas os da investidora brasileira. Só que a primeira ainda não os distribuiu à segunda, e o mero registro destes lucros pela investidora brasileira pelo método da equivalência patrimonial é expressamente exonerado de tributação pela lei."

Dalton Miranda, especialista em Direito Tributário
"Entendo que o posicionamento do Carf não foi correto. Estamos diante de um caso claro de bitributação. O resultado alinhou-se ao entendimento da 1ª Turma da CSRF do Carf, sendo mais um gravoso revés sofrido pela companhia. Em parte, cremos, pelo confuso posicionamento firmado pelo Supremo, que, por certo, reclama revisão. E para a Petrobras resta judicializar o tema. Mas terá a empresa lastro para garantir o juízo? Eis uma importante decisão que certamente repousará à Mesa do governo recém-empossado, pois por derradeiro o prejuízo fiscal tornou-se assunto de Estado."

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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