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terça-feira, 16 de junho de 2020

Justiça nega maioria dos pedidos para troca de depósito judicial por seguro

Quatro em cada cinco decisões judiciais sobre troca de depósitos judiciais por seguro garantia são contrárias aos contribuintes. Essa proporção tem base em levantamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos cinco Tribunais Regionais Federais (TRF) do país. Até quarta-feira haviam sido registrados 45 pedidos – 38 tiveram decisões de segunda instância favoráveis à União e apenas sete beneficiaram as empresas.

A questão é importante. Estão em jogo R$ 167,5 bilhões. Esse dinheiro está distribuído em cerca de oito mil processos com depósitos no país. Se houver permissão para mexer nessa quantia, afirma a PGFN, o cofre público será afetado e haverá impacto na apuração do resultado primário da União.

Isso ocorre porque o governo federal utiliza esses recursos. Os valores dos depósitos ficam disponíveis na Conta Única do Tesouro Nacional e são considerados como parte do orçamento. É assim desde a edição da Lei nº 9.703, de 1998.

“Está incorporado ao orçamento. É usado, por exemplo, para a execução de políticas públicas. Se for retirado, o desfalque será gigantesco”, diz o procurador Manoel Tavares Netto, coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional.

“As soluções têm que ser sistêmicas. Não para um ou outro contribuinte. O Executivo é quem está legitimado para tratar da política econômica e tem adotado medidas para proteger as empresas”, acrescenta.

Antes da pandemia da covid-19, pedidos de clientes para levantar os depósitos eram vistos pelos advogados como uma “missão impossível”. Há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que beneficia a Fazenda Nacional. Depois da crise, foram proferidas pelo menos duas decisões contrárias aos contribuintes, pelos ministros Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães.

As empresas passaram a enxergar esses depósitos como uma possibilidade de reforçar o caixa e os pedidos ao Judiciário passaram a ser frequentes. Especialmente depois de uma decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do dia 27 de março, que validou a substituição dos depósitos em julgamento de uma resolução do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que dificultava o uso do seguro garantia e da fiança bancária.

A maioria dos desembargadores, no entanto, vem entendendo que o posicionamento do CNJ não se aplica às questões tributárias. Os magistrados se apegam ao artigo 1º da Lei nº 9.703 – a mesma norma que direcionou os depósitos à Conta Única do Tesouro Nacional. Nesse dispositivo consta que os levantamentos só podem ser feitos após o trânsito em julgado do processo, ou seja, quando não houver mais a possibilidade de recursos.

O procurador Manoel Tavares Netto chama a atenção que essa norma foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2010 e que os ministros decidiram, de forma unânime, pela constitucionalidade (ADI 1933).

“A Lei nº 9.703 é essencial em qualquer conversa sobre levantamento de depósito judicial, com ou sem covid-19”, afirma James Siqueira, procurador-chefe da Divisão de Acompanhamento Especial da PGFN em São Paulo. No Estado, há 18 decisões favoráveis à União e duas desfavoráveis. A atuação da procuradoria está concentrada na segunda instância. “Nossa preocupação é não deixar o dinheiro ser levantado”, diz.

Segundo Juliana Furtado, procuradora-adjunta de Defesa da 3ª Região, a atuação de todos tem que ser coordenada nesse momento, senão o orçamento público não consegue responder ao que está sendo exigido.

As empresas alegam dificuldade financeira com a crise e tentam liberar quantias volumosas. Um pedido da Sky Brasil, por exemplo, envolve meio bilhão de reais (processo nº 0009719-73.2007.4.03.6100). A vice presidente do TRF da 3ª Região (SP e MS), Consuelo Yoshida, que julgou esse caso, citou a Lei nº 9.703 e decisão do ministro Mauro Campbell Marques que negou pedido semelhante em março (TP 2649). Ele também aplicou a lei e nem entrou no mérito da pandemia, diferentemente da ministra Assusete.

Ao negar pedido da Positivo Tecnologia, a ministra disse que o levantamento de depósitos sem decisões transitadas em julgado pode comprometer o uso dos valores pelo poder público em políticas sociais e medidas econômicas. Ela ainda considerou que, no site destinado a investidores, a Positivo postou mensagem indicando “posição de caixa sólida” (REsp 1717330). Ela também se baseou na Lei nº 9.703/98.

Para advogados, no entanto, essa lei não é soberana, nem precisa ser aplicada a qualquer custo e em qualquer ocasião pelos juízes. Maurício Faro, sócio do BMA Advogados, diz que um dos fundamentos usados pelo STF para declarar a constitucionalidade da Lei nº 9.703 foi o de que a norma não fere a autonomia do Judiciário.

“Então, não dá para vincular o juiz ao trânsito em julgado para o levantamento dos depósitos. Se determinada essa vinculação, consequentemente se estará dizendo que ele não tem autonomia sobre esse dinheiro e, por conclusão, se estará indo contra o argumento que foi fundamental para a declaração de constitucionalidade da lei”, afirma Faro.

Para Cassio Gama Amaral, sócio do escritório Mattos Filho, o argumento da Fazenda Nacional sobre o desfalque no orçamento não é o mais adequado quando se pensa no direito do contribuinte. A liberação dos valores, diz, é relevante pela possibilidade de auxiliar trabalhadores hipossuficientes. ”Quem precisa mais do dinheiro? O trabalhador desempregado ou o Tesouro, que tem solvabilidade por natureza?”

Ele pondera que não são todas as empresas que farão esse tipo de pedido ao Judiciário. Para conseguir contratar seguro garantia ou fiança bancária, acrescenta, as companhias precisam estar bem patrimonialmente ou ter boa perspectiva para o futuro.

Mas, de fato, não tem sido fácil para o contribuinte nos tribunais. Eduardo Kiralyhegy, sócio do escritório NMK Advogados, fez uma análise da jurisprudência atual do TRF da 4ª região, no sul do país, e diz que é preciso separar esse tema em duas discussões. Uma relacionada aos processos que são ajuizados pelos contribuintes para questionar determinado tributo e a outra relativa às execuções fiscais.

Na primeira situação, o contribuinte faz depósitos mensais. Em vez de pagar o tributo que considera indevido, ele deposita tais valores em conta judicial. Nesses casos, afirma Kiralyhegy, o veto unânime. O argumento dos desembargadores é o de que não há previsão legal – diferentemente dos casos de execução e penhora.

Há brechas, diz, na segunda situação, referente às execuções fiscais. “Temos visto uma flexibilização da jurisprudência quando há um motivo forte, que não seja somente a situação geral do país”, afirma Kiralyhegy. “Se não houver comprovação da incapacidade da empresa de honrar com compromissos relevantes, como folha de salários ou o pagamento de fornecedores estratégicos, o pedido não é deferido.”

O advogado cita decisões do desembargador Roger Raupp Rios que permitiram o levantamento dos depósitos por empresas que demonstraram estar enfrentando esse tipo de dificuldade. Existem ao menos duas (processos nº 5034000-25.2019.4.04.0000 e nº 5014065-62.2020.4.04.0000).

Fonte: Valor Econômico – 4 de maio de 2020.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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