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sexta-feira, 9 de março de 2012

STJ E O CONTRIBUINTE DE FATO E O DE DIREITO, QUEM PEDE RESTITUICAO???

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 903394, considerou que estaria pacificado na Corte o entendimento de que o contribuinte de fato, consumidor, não teria legitimidade para ajuizar ação judicial contra o Fisco, para requerer a devolução de tributos indiretos - como IPI, ICMS, PIS e Cofins - considerados indevidos. Somente o contribuinte de direito (vendedor de mercadoria, concessionária de serviço público etc) teria essa legitimidade. Ao longo de 2011, o STJ repetiu esse entendimento em vários julgamentos.
Mas se o consumidor, cidadão, que suporta efetivamente o ônus financeiro do tributo, não pode pedir a devolução do indébito ao Estado, pode pedir a quem? Ao contribuinte de direito? A resposta dada pelo STJ a essa pergunta também foi negativa. Sendo assim, o STJ terminou 2011 dizendo que os consumidores simplesmente não teriam o direito de pedir a devolução dos tributos que foram cobrados deles indevidamente.
Porém, analisando o histórico dos julgamentos do STJ, verificamos que esse entendimento, na verdade, não é definitivo.
Em seus primeiros julgamentos, o STJ entendia que os consumidores suportavam o ônus do tributo e, por isso, poderiam pleitear diretamente ao Fisco a restituição do indébito. Dizia que a restituição dos tributos indiretos, pagos pelo consumidor, somente por este, ou mediante sua autorização, poderia ser reclamada (REsp 24772).
Posteriormente, o STJ adotou o entendimento de que os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação e os adquirentes de bens não possuiriam legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário incidente sobre essas operações. A caracterização do chamado contribuinte de fato não concederia legitimidade para os consumidores ingressarem em juízo (REsp 983814).
De 2008 a meados de 2010, o STJ passou a expor o entendimento de que o consumidor final teria legitimidade para propor demanda visando a restituição de valores indevidamente pagos, pois deteria a qualidade de contribuinte de fato e de direito (Ag 1327472).
Agiu mal o STJ ao taxar sua última posição de repetitiva e definitiva
Ao final de 2010, o STJ modificou novamente seu posicionamento sobre a matéria e reconheceu que, apesar dos iterativos precedentes da Corte em que reconhecia a legitimidade ativa do consumidor final para questionar a cobrança de tributos indiretos, o tribunal revisou a matéria e decidiu que somente o contribuinte de direito poderia demandar judicialmente, não o contribuinte de fato (REsp 1052168).
Diante desse histórico, nos parece que agiu mal o egrégio tribunal ao taxar sua última posição de repetitiva e definitiva. Além de não o ser, acabou por deixar o cidadão sem acesso à Justiça.
A verdade é que o STJ, sendo o tribunal do cidadão, como se intitula, enfrenta um difícil dilema: conceder direito ao consumidor por ser economicamente correto, ou não conceder direito ao consumidor por ser juridicamente correto? Parece que ainda não conseguiu encontrar a resposta adequada.
Ao constatar essa dicotomia, em 7 de abril de 2011, o ministro do STF Joaquim Barbosa, na AC 2827, ressaltou que a distinção entre "contribuinte de direito" e "contribuinte de fato" é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais e, sendo plausível que o desate da controvérsia ocorra pela aplicação direta da regra da capacidade contributiva, em favor ou em desfavor dos consumidores (artigo 145, parágrafo 1º da Constituição como critério para definir o acesso ao Judiciário), suspendeu os efeitos de uma decisão do STJ sobre a matéria.
Ao final de 2011, os tribunais regionais, em que pese por vezes acompanharem o STJ (TJ-MG 53940063920098130145), julgaram a matéria com independência, assegurando o direito dos consumidores de obterem a restituição dos valores pagos indevidamente (TJ-PR 00008293620098160004, TJ-SC 20110122788 e TJ-RJ 00945509820088190002). Assim, ratificaram que a finalidade do processo não é apenas aplicar a lei, mas entregar a justiça aos cidadãos.
Vislumbramos duas saídas juridicamente viáveis ao dilema do STJ: conceder aos contribuintes de fato o direito de litigar diretamente contra o Fisco, por arcarem com o ônus do tributo; ou lhes permitir que demandem contra os contribuintes de direito, para recuperarem o que pagaram indevidamente a título de tributo, embutido nos preços ou tarifas.
E para demonstrar que o STJ não estabeleceu verdadeiramente seu entendimento sobre a matéria, no julgamento do AG 1365535, ocorrido em 7 de fevereiro, o tribunal afirmou que somente o contribuinte de fato (o que suporta efetivamente o ônus financeiro do tributo) é que está legitimado para o pedido de repetição de valores indevidamente pagos ao Fisco.
Esperamos que em 2012, a matéria seja reestudada nas futuras sessões do STJ, o respeitável "Tribunal da Cidadania", para que seja feita a justiça que o cidadão espera.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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