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quarta-feira, 6 de dezembro de 2017

ISS e local do recolhimento

Valor 14.12.2017 
Já foram mais de 14 anos desde a edição da Lei Complementar 116/2003, concebida para pôr fim aos conflitos gerados pelo Decreto-lei 406/68, que por décadas infestaram os tribunais com demandas destinadas a impedir a cobrança em duplicidade do ISS.
Tratava-se do crepúsculo das ações de consignação em pagamento, solução trazida pelo Código Tributário Nacional (CTN) justamente para assegurar aos contribuintes um de seus direitos mais básicos: não pagar duas vezes o mesmo tributo.
A jurisprudência evoluiu e com ela foi pacificado o entendimento de que o ISS, à luz das regras do Decreto-lei 406, era devido no local onde prestados os serviços.
Não faz sentido que o contribuinte, embora diligente e responsável tenha que lidar com entes que insistem em descumprir a LC 116
Décadas depois sobreveio a LC 116 que criou regras próprias para a definição do município competente para arrecadar o imposto conforme os serviços descritos na nova lista. Alguns atraem a aplicação da regra geral, segundo a qual o tributo é devido onde localizado o estabelecimento prestador. Outros, previstos nas exceções contidas na lei, têm o critério espacial da hipótese de incidência deslocado para locais distintos.
A despeito das dúvidas que tomaram conta dos contribuintes em relação ao município competente para exigir o ISS, fato é que bem se posicionou o STJ em relação aos ditames da LC 116. Era, pois, para os conflitos chegarem ao fim, ou ao menos diminuírem..
Muito embora a Lei Complementar 116 tenha sido editada em plena observância à regra constitucional de reserva à lei complementar, de maneira a limitar a atuação legislativa dos mais de 5.550 municípios do país, muitos ainda editam normas próprias, na contramão da norma federal.
É o caso, por exemplo, do município de Linhares (ES.) Com ousadia curiosa, incluiu em sua legislação previsão no sentido de que o ISS é lá devido se o serviço for nele prestado, ignorando as determinações em sentido contrário expressas na lei complementar. É justamente neste município, vale lembrar, que está sediada a Samarco Mineração, responsável pelo maior desastre ambiental do país: o rompimento das barragens com rejeitos de minério de ferro em Mariana (MG).
Para combater os deletérios efeitos do rompimento das barragens, os inúmeros contratados se depararam com a regra contida na legislação local e tiveram que lidar com o antigo dilema: recolher em duplicidade o imposto, já que a Samarco, por força da lei municipal, faz a retenção para se eximir de sua responsabilidade solidária ou ajuizar a morosa ação de consignação em pagamento.
Muitos se renderam e pagaram duas vezes o ISS, já que, no mundo real, operacionalizar ação de consignação não é tarefa simples. A duplicidade de pagamentos fez com que outro problema pré-histórico fosse adicionado às penúrias do contribuinte: a dificuldade de receber de volta o tributo já recolhido aos cofres municipais.
Desde a edição do CTN (1966), a jurisprudência sempre assegurou ao contribuinte de fato o direito à repetição do indébito de tributos indiretos, desde que observadas as regras postas no artigo 166 do mesmo Código. Nada mais justo, já que é ele, em última análise, é quem paga a conta. No entanto, o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recurso repetitivo, veda a repetição de indébito, no caso dos tributos indiretos, pelo contribuinte de fato (que suporta o ônus financeiro), sob a alegação de que a legitimidade ativa é exclusiva do contribuinte de direito.
O verdadeiro pesadelo relatado brevemente, pasmem, foi vivenciado nos últimos dois anos. Embora não sirva de alento, a celeuma já conta com sentença favorável, ratificando as determinações da LC 116 e norma legislativa de Linhares.
Não faz sentido que o contribuinte, embora diligente e responsável tenha que lidar com entes rebeldes que insistem em descumprir a LC 116, abrindo um perigoso flanco para que milhares de municípios adotem comportamento similar, no melhor estilo “farinha pouca, meu pirão primeiro”.
Infelizmente, não há lei específica que possa ser invocada para responsabilizar municípios sempre que o contribuinte se depara com legislações municipais editadas em desconformidade com a legislação complementar. A estes destemidos contribuintes, o caminho, como visto acima, ainda é tortuoso e custoso.
Seja como for, ressuscitar a ação consignatória para enfrentar intransigências legislativas é andar para trás. Não interessa a ninguém que as normas gerais de tributação trazidas pela legislação complementar sejam ignoradas pelos municípios. Erram em acreditar que o pontual incremento da arrecadação municipal por conta desse estelionato jurídico serve à população local. É, na verdade, traquinagem legislativa que aumenta o risco Brasil, afasta investimentos, inibe o empreendedorismo e gera desemprego.
Não menos lamentável foi perceber que as alterações implementadas pela recente LC nº 157/2016 foram mantidas com a derrubada do veto presidencial à esdrúxula regra aplicável às administradoras de cartão de crédito, segundo a qual o recolhimento do imposto deve ser feito onde estabelecido o tomador dos serviços (nós, pessoas físicas!). Mais uma involução aprovada pelo Legislativo que estarreceu executivos, advogados e juristas que diuturnamente sofrem com as agruras do ISS. O pesadelo precisa acabar! Pelo bem do Brasil.
Eduardo Kiralyhegy é advogado, sócio fundador do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, responsável pelas áreas de direito tributário e aduaneiro
Por Eduardo Kiralyhegy

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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