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quarta-feira, 26 de setembro de 2018

Criminalizar não pagamento de tributos gera insegurança, diz advogado

Consultor Jurídico - 26.09.2018 

Em agosto, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, ao julgar um Habeas Corpus, que não pagar valores declarados de ICMS que foram repassados aos clientes caracteriza apropriação indébita tributária.

Apesar de não ter efeito vinculante, o entendimento tem sido aplicado em outras decisões, inclusive monocraticamente. Foi o que aconteceu no dia 14 de setembro, quando o ministro Rogério Schietti Cruz negou pedido para trancar denúncia por crime fiscal.

Para o advogado Marcelo Knopfelmacher, essas decisões geram uma insegurança jurídica, e o entendimento deve causar uma enxurrada de denúncia. Em sua opinião, é temerário que tipos penais sejam criados por interpretação da lei.

"Se se pretende alterar o arcabouço legislativo para criminalizar o não pagamento de tributos, é necessária deliberação do Poder Legislativo em tal sentido", afirmou em entrevista à ConJur.

Leia a entrevista:

ConJur — O STJ definiu que o crime de apropriação indébita tributária "não pressupõe a clandestinidade" e que o mero ato de deixar de pagar o imposto de maneira dolosa já configura o crime. Qual será o efeito disso?
Marcelo Knopfelmacher — A decisão do STJ, proferida em sede do HC 399.109-SC, por sua 3ª Seção, que congrega a 5ª e a 6ª Turmas de Direito Penal, definiu que o não pagamento do ICMS em operações próprias (ou seja, fora do ambiente de substituição tributária) configura o crime previsto pelo artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. O efeito será uma enxurrada de denúncias criminais pelo simples inadimplemento de tributos, o que contraria toda a lógica da legislação penal tributária brasileira.

ConJur — Essa interpretação também não leva à inversão do ônus da prova?
Marcelo Knopfelmacher — Essa interpretação foi dada em um HC. Não se tratou do reconhecimento do dolo no caso concreto, o qual deverá ser aferido com base no substrato das provas obtido após a instrução criminal. Mas ficou consignado, nesse precedente, que o mero inadimplemento de tributo dito indireto (no caso, o ICMS) se enquadra no tipo previsto pelo aludido artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990.

ConJur — É uma tendência de "criminalização" do Direito Tributário?
Marcelo Knopfelmacher — A legislação penal brasileira (tanto a Lei 8.137/1990, como os artigos 168-A e 337-A do Código Penal) pressupõe, necessariamente, a fraude, a omissão, a prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Essa é, inclusive, a leitura do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, conforme decidido no ARE 999.425/SC, com repercussão geral, para reconhecer que, justamente por não se tratar de legislação que prevê prisão por dívida, não estaria em desconformidade com o disposto no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição.

Não vejo uma tendência de criminalização. Vejo uma tentativa, por parte de alguns Fiscos, de intimidação para que se promova o pagamento. Tanto é verdade que, com o pagamento do tributo e de seus acessórios, opera-se a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 9º, parágrafo 2º da Lei 10.684/2003.

ConJur — O entendimento não é contraditório com a jurisprudência de que conceder benefício fiscal não é crime nem improbidade? Se a empresa deixa de pagar o imposto por vários anos e depois entra num programa de parcelamento, isso agora será crime de lavagem?
Marcelo Knopfelmacher — O entendimento é contraditório em relação a todo o sistema, justamente porque não há crime no mero inadimplemento de tributos. As hipóteses previstas na legislação penal tributária sempre pressupõem uma fraude, um ardil, uma omissão, a prestação de informações falsas às autoridades fiscais, conforme já mencionado. Sendo assim, entendo que não há crime antecedente nessa hipótese para que seja caracterizado o crime de lavagem de dinheiro previsto pelo artigo 1º da Lei 9.613/1998, em sua atual redação.

ConJur — Do ponto de vista da política fiscal, faz sentido punir o inadimplente com um processo penal?
Marcelo Knopfelmacher — Entendo que não. Conforme manifestação anterior, essa é uma linha de conduta inadequada de alguns Fiscos que pretendem intimidar os contribuintes com o aparato criminal. E, nesse sentido, a decisão do STJ acaba por trazer enorme insegurança jurídica, uma vez que nossa legislação não admite a criminalização do simples inadimplemento de tributos.

Se se pretende alterar o arcabouço legislativo para criminalizar o não pagamento de tributos, é necessária deliberação do Poder Legislativo em tal sentido, sempre atentando para o disposto no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição, que, sendo cláusula pétrea (imodificável sequer por emenda constitucional), impede que haja encarceramento por dívida, salvo nos casos de pensão alimentícia. Nesse sentido, aliás, é robusta a jurisprudência do STF, conforme o decidido no RE 466.343, que analisou a prisão na hipótese de depositário infiel em alienação fiduciária.

ConJur — O precedente do STJ não vai transformar as varas criminais em balcão de cobrança de impostos? Processos criminais costumam correr mais rápido que os fiscais, natural que o Fisco corra ao MP antes que o Judiciário diga que não há crédito tributário, não?
Marcelo Knopfelmacher — O cenário é de fato assustador. A questão precisa ser levada ao Supremo Tribunal Federal sob essa perspectiva. A Defensoria Pública, que está atuando no leading case, está fazendo um ótimo trabalho, mas o STJ, logo após a publicação em 31 de agosto desse acórdão proferido pela 3ª Seção, já está aplicando o precedente em decisões monocráticas, como é o caso, por exemplo, do julgamento do recentíssimo REsp 598.005-SC, publicado no último dia 19.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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