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terça-feira, 30 de abril de 2019

Não cabimento da ação rescisória em modulação


Valor - 29.03.2019

Muito embora já tenha o Supremo Tribunal Federal (STF) decidido ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em repercussão geral, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), contrariando as diretrizes de combate a litigiosidade do novo Código de Processo Civil (CPC), tem evitado a todo custo o trânsito em julgado de decisões favoráveis aos contribuintes, defendendo a suspensão dos processos sobre o tema.

O principal argumento da PGFN seria a pendência de seus embargos de declaração, que, dentre outros pontos, requer a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Em que pese essa reprovável conduta processual, fato é que os processos envolvendo o assunto tem tramitado normalmente perante os tribunais, o que demonstra um respeito à autoridade da decisão proferida pelo STF. Inclusive, já há decisões transitadas em julgado.

As decisões sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS/Cofins, transitadas em julgado, não poderão ser rescindidas pela PGFN

Contudo, há ainda um “fantasma” assombrando os contribuintes. Segundo o entendimento da PGFN, há processos sendo finalizados por esgotamento das vias recursais, o que poderia resultar na banalização da ação rescisória, supostamente cabível caso o STF decida por modular os efeitos da sua decisão.

E essa preocupação – ajuizamento de ações rescisórias pela PGFN – foi externada no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP/ nº 01, de 2019. Contudo, perfilamos do entendimento de que as decisões sobre o assunto, já transitadas em julgado até o momento, não poderão ser rescindidas pela PGFN.

Com efeito, o parágrafo 12 do artigo 525 do CPC de 2015 dispõe que “considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.

O parágrafo 13 do mesmo artigo, por sua vez, passou a prever que “os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica”.

Até aqui, parece-nos que não há grandes discussões, pois referidos parágrafos apenas estão vedando a exigência de obrigações já declaradas inconstitucionais pelo STF (parágrafo 12) e positivando, agora também no CPC de 2015, a possibilidade de modulação das suas decisões, em observância à segurança jurídica (parágrafo 13).

Já o parágrafo 14 do artigo 525 do CPC de 2015 determina ser inexequível uma obrigação quando, anteriormente, o STF já havia declarado sua inconstitucionalidade.

O parágrafo 15, por outro lado, dispõe que se a declaração de inconstitucionalidade do STF ocorrer em momento posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá, então, a ação rescisória, “cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.

Entendemos que referido parágrafo 15, unicamente, assegurou o direito do jurisdicionado, mesmo com decisão transitada em julgado desfavorável, rescindi-la quando, posteriormente, o STF entender inconstitucional a obrigação.

Note-se que o parágrafo 15 permite o ajuizamento de ação rescisória justamente para que determinado jurisdicionado não suporte o ônus de uma obrigação posteriormente declarada inconstitucional pelo STF. A ratio do dispositivo, ao que nos parece, é preservar a autoridade das declarações de inconstitucionalidade do STF.

Assim, sob a ótica dos parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015, considerando o tema envolvendo a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, já assim entendida pelo STF, parece-nos óbvio o não cabimento de ações rescisórias pela PGFN, pois tal ação seria contrária à declaração de inconstitucionalidade do próprio STF.

Quanto ao cabimento de ações rescisórias para questionar as recentes decisões que já estão transitando em julgado, caso o STF, futuramente, decida por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, entendemos, igualmente, pela sua inviabilidade jurídica.

Isso porque, os parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015 em momento algum preveem o cabimento da rescisória para uma suposta adequação da decisão a ser rescindida aos efeitos de eventual modulação. De fato, como já dito, a ação rescisória visa adequar a decisão a ser rescindida com a declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica, mas não com seus eventuais efeitos prospectivos.

Realmente, defender o cabimento de ações rescisórias para atacar decisões judiciais que transitaram em julgado quando o STF ainda sequer havia analisado eventual modulação, seria, em nosso sentir, atentar contra a segurança jurídica. Ora, como bem leciona Guilherme Marinoni, se nem mesmo é admitida a “utilização da ação rescisória nos casos em que exista divergência sobre a interpretação estabelecida na sentença, sob pena de desestabilizar-se toda a ordem e segurança jurídicas” (Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 3ª Ed. p. 99), com muito mais razão não há como admitir, como cogita a PGFN, o seu manejo para uma suposta adequação aos efeitos da modulação que, à época do trânsito em julgado, não havia sequer sido objeto de deliberação pelo STF.

Portanto, e sem o intuito se exaurir o assunto, entendemos não ser cabível o manejo da ação rescisória, como sondado pela PGFN, para rescindir decisões judiciais já transitadas em julgado caso o STF venha a modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Por Julio M. de Oliveira e Eduardo Amirabile de Melo

Julio M. de Oliveira e Eduardo Amirabile de Melo são sócios da área tributária do escritório Machado Associados

Relação de Postagem

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

50. La importancia de los principios de progressividad, regressividad y proporcionalidade en el derecho tributario in Biblioteca de derecho tributario, pág 165-188, 2024, Ediciones Olejnik, ISBN 978-956-407-523-5 ______ 49. Limites Temporais para a compensação tributária no âmbito federal ´Time limits for taxcompensationatthe federal scope` in Revista de direito tributário contemporâneo RDTC ANO 9 – 40, pág 59-73, Janeiro/Março 2024,ISSN 2525-4626 ______ 48. Traducción y Derecho: La Contribución de Vilém Flusser y el Dialogismo entre la Teoría del Lenguaje in Revista Estudios Privados ZavaRod – Nº10 / 2023-1 Versão digital – ISSN: 2790-2641 ______ 47. Será que teremos uma reforma tributária? Um resumo das propostas in Revista Consultor Jurídico, publicado em 05/05/2023, pág. 1 ISSN 18092829, Versão digital https://www.conjur.com.br/2023-mai-05/marques-oliveira-teremos-reforma-tributaria _____ 46. Prescrição intercorrente na visão do STF e o julgamento do RE 636.562-SC in Revista Consultor Jurídico, publicado em 12/03/2023, pág. 1 ISSN 18092829, versão digital https://www.conjur.com.br/2023-mar-12/renata-marques-prescricao-intercorrente-visao-stf ______ 45. A coisa julgada no tempo e a decisão do STF no Tema 881 in Revista Consultor Jurídico, Plataforma online, publicado em 03/03/2023, pág. 1 ISSN 18092829, versão digital https://www.conjur.com.br/2023-mar-03/renata-marques-coisa-julgada-tempo-decisao-stf. ______ 44. Prescrição Intercorrente e Execução Fiscal in XX Congresso Nacional de Estudos Tributários, Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da incidência. Editora NOESES,1ª ed. São Paulo, Noeses: IBET 2023, pág 1207-1216, Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de SouzaISBN: 978-85-8310-174. ______ 43. Análise da responsabilidade Tributária dos administradores e da responsabilidade por infrações prevista no Código Tributário Nacional. in Revista de Direito Tributário da Apet. São Paulo, número 48, abr./set. 2023, pág 71-88, ISSN 1806-1885. ______ 42. Questões Controvertidas sobre Prescrição Intercorrente: in XIX Congresso Nacional de Estudos Tributários Item 4.3 do REsp. 1.340.553/RS, 2022, pág 1343-1353 – Editora Noeses, ISSN 9786589888772 ______ 41 A Responsabilidade Tributária "Pessoal" Prevista no Código Tributário Nacional. in Revista Pensamento Jurídico - São Paulo - Vol. 16, Nº 01, jan/abr. 2022. p. 90-123. - ISSN 2238-944X _____ 40. Arbitragem em Matéria Tributária. in Revista de Direito Tributário Contemporâneo. Ano 7. Vol. 32. jan./mar.2022. Coordenação Paulo de Barros Carvalho. p. 293 - 307. ISSN 2525-4626 ______ 39- A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. 2ª ed. p. 933-938 - ISBN 978-65-5991-294-0. ______ 38 - Reserva de Lei Complementar para Dispor sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária: Análise do RE 636.562-SC. in XVII Congresso Nacional de Estudos Tributários: Meio Século de Tradição. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2021. p. 1247-1258 - ISBN 978-65-89888-29-1 ______ 37 - A Função da Lei Complementar 116/2003 e Dispor Sobre Conflito de Competência entre os Municípios. in Direito Constitucional Tributário e Tributação Municipal: Estudos em Homenagem à Professora Elisabeth Nazar Carrazza. Organizadore: Anselmo Zilvet Abreu, Carlos Augusto Daniel Neto, Marcio Cesar Costa. São Paulo: Quartier Latin, 2021. p. 505-516 - ISBN 97-8655-575-076-8. ______ 36 - A Responsabilidade Tributária dos Administradores e dos Sócios. in Compêndio de contabilidade e direito tributário: volume I: contabilidade. Organizadores: Luis Alberto Buss Wulff Junior, Luiz Alberto Pereira Filho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. p. 43-51 - ISBN 978-65-5510-551-3. ______ ______ 36 - A Responsabilidade Tributária dos Administradores e dos Sócios. in Compêndio de contabilidade e direito tributário: volume I: contabilidade. Organizadores: Luis Alberto Buss Wulff Junior, Luiz Alberto Pereira Filho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. p. 43-51 - ISBN 978-65-5510-551-3. ______ ______ 35.Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

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25. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

24. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

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22. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

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20. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

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7. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

6. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

5- La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista OpcionesLegales -Fiscales, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010. 4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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