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sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011

BANCAS AINDA ESPERAM DEFINIÇÃO DO STF SOBRE PRAZO DE COBRANÇA DA COFINS

Valor Econômico – 21/02/2011.


Mais de dois anos após o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir que os escritórios de advocacia e demais sociedades civis devem pagar Cofins, advogados ainda se apegam à possibilidade de, ao menos, conseguirem excluir o pagamento retroativo da contribuição - o que valeria para os cinco anos anteriores ao julgamento do caso. Tal medida seria possível se o Supremo julgasse de forma favorável um recurso do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pelo qual discute-se o quórum necessário para "modular" os efeitos da decisão - se valeria para o passado ou somente para o futuro. Os embargos de declaração, porém, estão parados desde aquele ano.

Com uma modulação que determinasse o pagamento apenas após a decisão que considerou constitucional a cobrança da Cofins, a Ordem tenta barrar a estratégia da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de cobrar dos escritórios o pagamento da contribuição dos últimos cinco anos. Mesmo as bancas que já possuíam decisões judiciais finalizadas, afastando a incidência do tributo, têm perdido a discussão no Judiciário, que tem autorizado a cobrança retroativa por meio das chamadas ações rescisórias, propostas pela PGFN.

A coordenação do contencioso da Fazenda Nacional estima que já foram ajuizadas mais de 50 ações apenas no Superior Tribunal de Justiça (STJ) para reverter essas decisões contra sociedades de profissionais liberais, entre eles escritórios de advocacia. Na maior parte dos casos, a PGFN saiu vitoriosa. Decisões favoráveis à OAB de Pernambuco, Bahia e Distrito Federal, por exemplo, já transitadas em julgado e que garantiam o não recolhimento da Cofins estão entre as que foram reabertas e reformadas pela Justiça.

As decisões mais antigas seguiam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que chegou a editar uma súmula com o entendimento de que o tributo não era devido. Em setembro de 2008, no entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da cobrança da Cofins dessas sociedades, mas não aplicou a modulação.

Em 2008, quando os ministros decidiram que a Cofins era devida, entenderam ser necessário oito votos favoráveis à tese para a aprovação da modulação, o que não ocorreu no caso - cujo placar foi de cinco votos a cinco, por estar ausente a ministra Ellen Gracie. A OAB, porém, defende que a maioria simples seria suficiente e que houve um empate no julgamento.

Segundo o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, responsável pelo processo da seccional fluminense da Ordem contra a cobrança da Cofins, com esse placar "o tema resta absolutamente em aberto". De acordo com ele, que estava no Plenário na ocasião, a modulação foi debatida de forma rápida, sem grandes discussões.

Além do quórum, a OAB pretende convencer os ministros de que quando decidiram não aplicar a modulação ao caso do IPI alíquota zero teriam sido enfáticos ao negá-la, sob o fundamento de que os processos sobre aquela tese não haviam transitado em julgado. No caso da Cofins, no entanto, segundo a argumentação de Bichara, seria exatamente o oposto. Conforme levantamento da OAB do Rio, dezenas de processos sobre o tema transitaram em julgado. No entanto, segundo o advogado, ainda que haja a modulação, provavelmente valeria apenas para as ações individuais, como nos outros casos em que foi aplicada.

O advogado Emerson Barbosa Maciel, que foi o responsável pela defesa da OAB no Distrito Federal no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, também defende que deveria haver modulação dos efeitos. "Isso é uma questão de segurança jurídica, que vai surpreender não só grandes escritórios como os de pequeno porte", afirma. Para ele, a questão ainda não está perdida no Supremo, que pode reconsiderar a possibilidade de incidência do tributo apenas daqui para frente.

A validade das ações rescisórias também deverá ser levada ao Supremo. Segundo Bichara, muitas foram ajuizadas após o prazo legal de dois anos. Além disso, segundo a Súmula nº 343 do STF, seria incabível o ajuizamento de ações rescisórias quando a decisão transitada em julgado tratar de matéria controvertida nos tribunais na época. O advogado Paschoal de Castro Alves, de uma banca de Fortaleza, foi um dos únicos que conseguiu modular os efeitos da decisão no TRF da 5ª Região (leia ao lado). Ele afirma que deve discutir a própria admissão da ação rescisória no STJ e no Supremo, pois não caberia ações dessa natureza nesses casos.

Em abril do ano passado, a 1ª Seção do STJ julgou, ao analisar uma ação rescisória contra um escritório de advocacia de Pernambuco, que a Fazenda poderia cobrar a Cofins retroativamente à decisão do STF.

TRF favorece escritório cearense
Um dos poucos precedentes contra a cobrança retroativa da Cofins foi proferido pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região. O acórdão favorece um escritório de advocacia de Fortaleza, que já tinha decisão definitiva afastando o pagamento da contribuição. O caso, no entanto, está pendente de recursos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF).

O Pleno do TRF entendeu, por maioria, que cobrar retroativamente a Cofins de escritórios que tinham decisão definitiva favorável violaria o princípio da segurança jurídica. A decisão foi dada em uma ação rescisória ajuizada pela Fazenda Nacional. Os desembargadores aceitaram a ação, mas entenderam que o Fisco só poderá cobrar valores gerados após o fim do atual processo.

De acordo com o sócio do escritório cearense, Paschoal de Castro Alves, a decisão "evitou a insegurança jurídica absoluta", pois a banca tinha decisão transitada em julgado. Ele calcula que a cobrança dos últimos cinco anos de Cofins geraria um prejuízo de R$ 50 mil, sem contabilizar atualizações monetárias. "Isso seria praticamente uma sentença de morte", diz. Para ele, a decisão já é um grande avanço ao modular os efeitos da cobrança. O escritório, no entanto, recorreu aos tribunais superiores para discutir o cabimento de ação rescisória. O Fisco também apelou para derrubar a modulação.

A Fazenda Nacional, por meio de nota, alega que as decisões que transitaram em julgado feriram a lei - artigo 56 da Lei nº 9.430 - e a Constituição, pois as isenções foram corretamente extintas pela norma citada, como decidiu o STF. "Os acórdãos favoráveis deverão ser rescindidos para que outras decisões sejam proferidas, agora, favoravelmente à Fazenda", afirma a nota.


Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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