Valor Econômico – 21/02/2011.
Mais de dois anos após o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir que os escritórios de advocacia e demais sociedades civis devem pagar Cofins, advogados ainda se apegam à possibilidade de, ao menos, conseguirem excluir o pagamento retroativo da contribuição - o que valeria para os cinco anos anteriores ao julgamento do caso. Tal medida seria possível se o Supremo julgasse de forma favorável um recurso do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pelo qual discute-se o quórum necessário para "modular" os efeitos da decisão - se valeria para o passado ou somente para o futuro. Os embargos de declaração, porém, estão parados desde aquele ano.
Com uma modulação que determinasse o pagamento apenas após a decisão que considerou constitucional a cobrança da Cofins, a Ordem tenta barrar a estratégia da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de cobrar dos escritórios o pagamento da contribuição dos últimos cinco anos. Mesmo as bancas que já possuíam decisões judiciais finalizadas, afastando a incidência do tributo, têm perdido a discussão no Judiciário, que tem autorizado a cobrança retroativa por meio das chamadas ações rescisórias, propostas pela PGFN.
A coordenação do contencioso da Fazenda Nacional estima que já foram ajuizadas mais de 50 ações apenas no Superior Tribunal de Justiça (STJ) para reverter essas decisões contra sociedades de profissionais liberais, entre eles escritórios de advocacia. Na maior parte dos casos, a PGFN saiu vitoriosa. Decisões favoráveis à OAB de Pernambuco, Bahia e Distrito Federal, por exemplo, já transitadas em julgado e que garantiam o não recolhimento da Cofins estão entre as que foram reabertas e reformadas pela Justiça.
As decisões mais antigas seguiam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que chegou a editar uma súmula com o entendimento de que o tributo não era devido. Em setembro de 2008, no entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da cobrança da Cofins dessas sociedades, mas não aplicou a modulação.
Em 2008, quando os ministros decidiram que a Cofins era devida, entenderam ser necessário oito votos favoráveis à tese para a aprovação da modulação, o que não ocorreu no caso - cujo placar foi de cinco votos a cinco, por estar ausente a ministra Ellen Gracie. A OAB, porém, defende que a maioria simples seria suficiente e que houve um empate no julgamento.
Segundo o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, responsável pelo processo da seccional fluminense da Ordem contra a cobrança da Cofins, com esse placar "o tema resta absolutamente em aberto". De acordo com ele, que estava no Plenário na ocasião, a modulação foi debatida de forma rápida, sem grandes discussões.
Além do quórum, a OAB pretende convencer os ministros de que quando decidiram não aplicar a modulação ao caso do IPI alíquota zero teriam sido enfáticos ao negá-la, sob o fundamento de que os processos sobre aquela tese não haviam transitado em julgado. No caso da Cofins, no entanto, segundo a argumentação de Bichara, seria exatamente o oposto. Conforme levantamento da OAB do Rio, dezenas de processos sobre o tema transitaram em julgado. No entanto, segundo o advogado, ainda que haja a modulação, provavelmente valeria apenas para as ações individuais, como nos outros casos em que foi aplicada.
O advogado Emerson Barbosa Maciel, que foi o responsável pela defesa da OAB no Distrito Federal no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, também defende que deveria haver modulação dos efeitos. "Isso é uma questão de segurança jurídica, que vai surpreender não só grandes escritórios como os de pequeno porte", afirma. Para ele, a questão ainda não está perdida no Supremo, que pode reconsiderar a possibilidade de incidência do tributo apenas daqui para frente.
A validade das ações rescisórias também deverá ser levada ao Supremo. Segundo Bichara, muitas foram ajuizadas após o prazo legal de dois anos. Além disso, segundo a Súmula nº 343 do STF, seria incabível o ajuizamento de ações rescisórias quando a decisão transitada em julgado tratar de matéria controvertida nos tribunais na época. O advogado Paschoal de Castro Alves, de uma banca de Fortaleza, foi um dos únicos que conseguiu modular os efeitos da decisão no TRF da 5ª Região (leia ao lado). Ele afirma que deve discutir a própria admissão da ação rescisória no STJ e no Supremo, pois não caberia ações dessa natureza nesses casos.
Em abril do ano passado, a 1ª Seção do STJ julgou, ao analisar uma ação rescisória contra um escritório de advocacia de Pernambuco, que a Fazenda poderia cobrar a Cofins retroativamente à decisão do STF.
TRF favorece escritório cearense
Um dos poucos precedentes contra a cobrança retroativa da Cofins foi proferido pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região. O acórdão favorece um escritório de advocacia de Fortaleza, que já tinha decisão definitiva afastando o pagamento da contribuição. O caso, no entanto, está pendente de recursos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF).
O Pleno do TRF entendeu, por maioria, que cobrar retroativamente a Cofins de escritórios que tinham decisão definitiva favorável violaria o princípio da segurança jurídica. A decisão foi dada em uma ação rescisória ajuizada pela Fazenda Nacional. Os desembargadores aceitaram a ação, mas entenderam que o Fisco só poderá cobrar valores gerados após o fim do atual processo.
De acordo com o sócio do escritório cearense, Paschoal de Castro Alves, a decisão "evitou a insegurança jurídica absoluta", pois a banca tinha decisão transitada em julgado. Ele calcula que a cobrança dos últimos cinco anos de Cofins geraria um prejuízo de R$ 50 mil, sem contabilizar atualizações monetárias. "Isso seria praticamente uma sentença de morte", diz. Para ele, a decisão já é um grande avanço ao modular os efeitos da cobrança. O escritório, no entanto, recorreu aos tribunais superiores para discutir o cabimento de ação rescisória. O Fisco também apelou para derrubar a modulação.
A Fazenda Nacional, por meio de nota, alega que as decisões que transitaram em julgado feriram a lei - artigo 56 da Lei nº 9.430 - e a Constituição, pois as isenções foram corretamente extintas pela norma citada, como decidiu o STF. "Os acórdãos favoráveis deverão ser rescindidos para que outras decisões sejam proferidas, agora, favoravelmente à Fazenda", afirma a nota.
