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segunda-feira, 18 de julho de 2011

RECEITA CONTRARIA STJ SOBRE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Fonte: Diário Comércio Indústria e Serviços – 13.07.2011

A Receita Federal deixou claro que não aceita o posicionamento firmado no Judiciário, inclusive pelos tribunais superiores, e orientou o contribuinte, em soluções de consulta de 8 de junho, a recolher contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença e sobre o terço constitucional de férias. A posição do fisco mostra que as empresas vão ter de continuar se valendo da Justiça para não recolher as contribuições, escapar das autuações e ter de volta o recolhimento indevido dos últimos cinco anos.
Com a abrangência da Constituição Federal sobre o financiamento da seguridade social, a questão gira em torno de estabelecer quais são as verbas de natureza salarial ou remuneratória, sobre as quais incide a contribuição, e quais são as indenizatórias ou de premiação, que não representam contraprestação por serviço prestado e, portanto, não integram a base de cálculo do repasse ao INSS.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou, inclusive em sede de recurso repetitivo, que os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por auxílio-doença não são salário. Mesmo assim, o governo continua impondo a cobrança e a Solução 142 foi nesse sentido.
"O contribuinte efetivamente tem direito a não pagar as contribuições previdenciárias", afirma o advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, do Braga & Marafon Consultores e Advogados. Para ele, as empresas poderão entrar na Justiça e conseguir uma liminar logo em primeira instância garantindo a exclusão. Ou, então, caso sejam autuadas, poderão discutir a questão na esfera administrativa.
"A solução de consulta mostra que o fisco pode fiscalizar, mas o Judiciário é um escudo para as empresas e uma ação é a postura mais segura", afirma.
O advogado Theodoro Vicente Agostinho, sócio do escritório Raeffray Brugioni Advogados, afirma que a Justiça tem afastado a contribuição sobre verbas recebidas de modo eventual, mas com a insistência da Receita em tributar tais rendimentos, as companhias são obrigadas a ir ao Judiciário. "As empresas que entram com ação economizam em torno de 20% do que gastam com este tipo de encargo", afirma. Além disso, é buscando resposta na Justiça que as companhias conseguem reaver o que foi pago nos últimos cinco anos.
Agostinho afirma que já há consenso no STJ sobre auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche e adicional de um terço de férias. Porém, não há unanimidade nos tribunais superiores em relação ao aviso prévio indenizado e pagamento de horas extras. "Nos casos de aviso prévio a decisão depende se o mês em questão integra ou não o tempo de serviço do trabalhador e, por isso, não há consenso entre os tribunais", afirma o advogado.
Ele lembra que o STJ, comandado pelo ministro Ari Pargendler, consolidando o entendimento de que o vale transporte pago em dinheiro tem natureza indenizatória e não pode fazer parte da base de cálculo da contribuição previdenciária.
Rodrigo Pinheiro destaca que, apesar da Fazenda insistir que a Lei 8.212/1991 não expressa que o aviso prévio indenizado está fora da base de contribuição, o STJ tem publicado reiteradas decisões dizendo que a verba não se destina à remuneração do trabalho, e sim representa indenização pela dispensa do empregado.
De acordo com Pinheiro, o questionamento acerca da não incidência de contribuições previdenciárias também se estende ao salário maternidade, adicional de tempo de serviço, adicionais de insalubridade e periculosidade. "Nesses casos, o cenário ainda é nebuloso, com decisões favoráveis e desfavoráveis ao contribuinte", afirma.
Atila Melo Silva, do Moreau & Balera Advogados, atenta que as posições atuais dos tribunais, no entanto, podem sempre mudar. Ele lembra que a Justiça ainda tem inúmeros questionamentos sobre a base da contribuição ao INSS e que o tema está em aberto. "Isso é uma construção constante nos Tribunais, especialmente nos Superiores. O próprio STJ já mudou seu entendimento consolidado após posicionamentos contrários do Supremo Tribunal Federal", afirma.
A revisão do STJ se deu no caso do vale transporte pago em dinheiro e no terço constitucional de férias. Quanto ao valor pago por doença do trabalhador, no caso julgado com recurso repetitivo, o relator, ministro Herman Benjamin, anotou que "a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período."
A Solução 142 diz textualmente o contrário: "integram a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos relativos aos quinze primeiros dias de afastamento de servidor por motivo de incapacidade decorrente de doença ou acidente e o adicional constitucional de um terço sobre férias."

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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