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terça-feira, 12 de julho de 2011

STF PODE MUDAR DE POSIÇÃO SOBRE ICMS DE LEASING

Revista Consultor Jurídico - 09.07.2011
A cobrança de ICMS sobre arrendamento mercantil — o chamado leasing — envolvendo importação de mercadorias pode sofrer uma reviravolta no Supremo Tribunal Federal. A posição atual é a de que o imposto não incide nesses casos, mas um julgamento iniciado no mês passado na corte e suspenso por um pedido de vista pode virar o jogo. Como o caso teve Repercussão Geral reconhecida, também pode ser a última palavra do Supremo sobre o tema, o que preocupa os tributaristas. Se a situação realmente se reverter em favor do Fisco, contribuintes que ganharam ações na Justiça podem ter de enfrentar ações rescisórias dos estados.
As principais interessadas no assunto são as companhias aéreas, que importam peças de reposição para aeronaves, e empresários que arrendam aviões pequenos. Por definição, o leasing é um aluguel do bem por tempo determinado, com opção de compra ao fim do contrato. Porém, se o bem for devolvido ou o contrato de aluguel for renovado, os contribuintes alegam que o ICMS não é devido, por não ter havido incorporação ao patrimônio.
Desde 2000 o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo a favor dos importadores. A jurisprudência foi confirmada no ano passado em sede de recurso repetitivo nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.131.718, relatado pelo ministro Luiz Fux. Há pelo menos 79 julgados do tribunal na mesma direção.
O STF tem adotado a mesma posição. Na última vez que analisou o caso, o Plenário da corte foi unânime em rejeitar a cobrança. Ao julgar o Recurso Extraordinário 461.948, o ministro Eros Grau, relator, afastou a incidência do imposto na importação de peças de aviões pela TAM, justamente pela falta de circulação da mercadoria arrendada.
Em 2008, o ministro Gilmar Mendes negou liminar ao fisco paulista em relação a peças para um avião Cessna da Alphaville Urbanismo, usando o mesmo argumento, no julgamento da Ação Cautelar 1.821. No mesmo ano, foi a vez de a Gol obter decisão favorável do ministro Eros Grau, no Recurso Extraordinário 59.350. No STF, já relataram recursos favoravelmente ao contribuinte Gilmar Mendes (RE 556.316), Cezar Peluso (REs 553.663, 548.794), Ricardo Lewandowski (AI 686.970) e Cármen Lúcia (AC 1.930), todos em julgados unânimes nas duas turmas da corte.
A pulga atrás da orelha, porém, se instalou em junho, quando o ministro Gilmar Mendes resolveu mudar de entendimento. Relator do Recurso Extraordinário 540.829, Mendes seguiu posição manifestada pela ministra Ellen Gracie em 2006, contrária aos contribuintes. Durante a sessão do mês passado, alguns ministros sinalizaram concordar com o relator.
Revendo sua posição anterior, Gilmar Mendes atribuiu ao ICMS nos casos de importação via leasing a função de impedir a vantagem fiscal dos arrendamentos estrangeiros em relação aos nacionais, tributados pelo Imposto Sobre Serviços. Durante a sessão, o ministro Ayres Britto chegou a interromper o voto do relator para fazer um aparte, demonstrando concordar com os argumentos. Após o voto do ministro Luiz Fux abrindo divergência, a ministra Cármen Lúcia pediu vista do processo. O presidente da corte, ministro Cezar Peluso, fez um apelo aos colegas para que “refletissem bastante” antes de decidir e pediu “coerência”.
Para o tributarista Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, que acompanhou o julgamento, a fala do ministro pode dar a entender que pretende mudar de posição. Em sua interpretação, embora pedir coerência à corte implique lembrar da jurisprudência pacificada em favor do contribuinte, o apelo não seria necessário caso a intenção fosse manter o entendimento vigente.
Segundo ele, contribuintes que se basearam na jurisprudência pacificada de ambas as cortes ou que conseguiram decisões judiciais favoráveis, mesmo transitadas em julgado, correm o risco de ser cobrados retroativamente caso o STF mude de lado. Ele, que tem clientes nessa situação, afirma que os estados podem ajuizar ações rescisórias com base em um possível novo acórdão.
Ministro Gilmar Mendes em sessão plenária.
 10/06/2010 - Carlos Humberto/SCO/STF
Ameaça de guinada
No início de junho, os ministros começaram a julgar Recurso Extraordinário do governo paulista contra a empresa Hayes Wheels do Brasil, envolvendo importação de aeronaves. A TAM é uma das interessadas listadas no processo. O relator, ministro Gilmar Mendes (foto), votou pela incidência do imposto. Ele afirmou que o ICMS não é cobrado de leasing dentro do território nacional, nos casos em que não há aquisição do bem, porque o imposto incidente nesses casos seria o Imposto Sobre Serviços. No entanto, não há como cobrar o ISS em operações de leasing internacional. Por isso, não tributar com o ICMS operações internacionais seria dar uma vantagem indevida a esse tipo de negócio.
Para o ministro, o fato gerador do ICMS é a entrada do bem no território nacional, havendo ou não circulação da mercadoria. O entendimento se baseia na Emenda Constitucional 33/2001, que acrescentou a alína “a” ao inciso IX do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição. Segundo o dispositivo, o ICMS incide na importação qualquer que seja o tipo ou a finalidade do negócio jurídico. Assim, tributar apenas o tipo de leasing no qual o contratante fica com o bem, distinguindo-o dos demais tipos, como defendem os contribuintes, abriria espaço para elisão fiscal, já que o contrato poderia ser prorrogado indefinidamente como forma de driblar o imposto.
Segundo Szelbracikowski, no entanto, a justificativa cria aberrações. “O STF precisa definir se então existem dois ICMS’s completamente diferentes, um incidente sobre circulação de mercadorias, e outro sobre importações”, diz. “Na prática, seria um imposto de importação dos estados.” Em sua opinião, o único imposto cabível seria o ISS. Ele afirma que qualquer distinção em relação a produtos internacionais é proibida pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, o GATT (sigla em inglês), que admite apenas tarifas regulatórias.
Mesmo como obstáculo a elisões fiscais, diz o tributarista, o ICMS em leasing internacional não faz sentido. “Ninguém prorrogaria indefinidamente um contrato de leasing, uma vez que as aeronaves ficam obsoletas rapidamente e o valor pago durante o arrendamento pode não justificar economicamente a manobra”, explica.
A mudança de entendimento de Gilmar Mendes se baseou em voto da ministra Ellen Gracie proferido em 2006, no Recurso Extraordinário 206.069, cujos argumentos foram repetidos em 2009 no RE 226.899. Ellen Gracie entendeu que a não incidência do ICMS sobre bens importados poderia desvalorizar bens de capital nacionais. Mas Eros Grau (aposentado), Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski foram contra. O recurso aguarda desde dezembro de 2009 voto-vista do ministro Joaquim Barbosa. Apesar de já haver votado, em maio o ministro Dias Toffoli se declarou suspeito para julgar o caso.
Luiz Fux - Audiencia - 08/07/2011 - stf.jus.br
A divergência aberta pelo ministro Luiz Fux (foto) em junho no recurso da Hayes Wheels é a âncora em que confiam os contribuintes. Para ele, o entendimento do relator criaria um novo imposto por analogia, ao se interpretar que o ICMS previsto no inciso II do artigo 155, relativo a operações internas, seria diferente do tratado na alínea “a” do inciso IX do parágrafo 2º do mesmo artigo, que fala das importações. Ele citou a jurisprudência pacificada há dez anos no Supremo, e em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça — relatado por ele —, sobre a não incidência.
 
 
Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico
 

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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