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segunda-feira, 14 de dezembro de 2015

Distinção entre decadência e prescrição no Direito Civil e no Direito Tributário


                    O problema da distinção entre decadência e prescrição é tão antigo quanto os próprios institutos, que surgiram no Direito Romano. A doutrina civilista há muito tempo vem tentando encontrar um consenso que seja satisfatório e que convença a comunidade jurídica, mas ainda hoje perdura a distinção pelo efeito da extinção do direito e da extinção da ação.
                   A discussão teve início nas lições de Agnelo Amorim Filho, professor da Faculdade de Direito da Paraíba, grande estudioso do tema no âmbito do Direito Privado. Sua análise à luz do Código Civil de 1916 e suas lições, baseadas nas teorias de Giuseppe Chiovenda tornaram-se clássicas.  Seus pensamentos sobre prescrição e decadência foram publicados em outubro de 1960 na Revista dos Tribunais, v. 300. A análise foi eminentemente científica, advertiu em seu texto que a distinção doutrinária da época considerava apenas o efeito, ou seja, a prescrição extingue a ação e a decadência o direito, e que, apesar da importância, não atribuía grau de cientificidade ao instituto. A inquietação cientifica do autor teve início após uma publicação de Câmara Leal, que dizia ter encontrado um “critério seguro” para a distinção entre prescrição e decadência. De acordo com Câmara Leal:

 É de decadência o prazo estabelecido, pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E será de prescrição quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que protege. [...] Portanto, para se saber se o prazo criado para a ação é de decadência ou de prescrição basta indagar se a ação constitui, em si, o exercício do direito, que lhe serve de fundamento, ou se tem por fim proteger um direito, cujo exercício é distinto do exercício da ação. No primeiro caso, o prazo é extintivo do direito e o seu decurso produz a decadência; no segundo caso, o prazo é extintivo da ação e o seu decurso produz a prescrição[1].

                   As lições de Câmara Leal foram adotadas por doutrinadores como Washington de Barros Monteiro[2] e Orlando Gomes[3], que discordaram do posicionamento de Agnelo Amorim Filho, para quem a teoria acima falhava por falta de critério científico dando lugar a um critério empírico. 
                 Após analisar as lições de Câmara Leal e com elas não concordar, Agnelo Amorim Filho, foi buscar na doutrina chiovendiana a classificação dos direitos, mais precisamente na divisão binária do direito subjetivo. A teoria divide o direito subjetivo em duas classes: direito potestativo e direito a uma prestação. Sendo direitos potestativos “aquêles que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sôbre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas”[4], e direitos a uma prestação “aquêles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo”. Ou seja, o primeiro independe do concurso de vontade da outra parte da relação; o segundo depende do ato do outro sujeito da relação.
                   O direito de prestação, uma vez que depende do ato de outro sujeito da relação, pode ser objeto da violação. Em seu turno, o direito potestativo, uma vez que independe do concurso de vontade do sujeito passivo, não pode ser objeto de violação. Assim, diante de violação de direito subjetivo, o meio cabível contra a violação é a tutela jurisdicional promovida pelo Poder Judiciário.  
                   Aplicando o que chamou de “carga de eficácia da sentença”, Agnelo Amorim Filho, dizia que quando se tem o direito e sua consequente violação nasce o direito de ação. A ação é a norma processual que serve de instrumento para violação de direitos. Essa tutela tem um limite temporal chamado “prescrição”. Apenas as ações que visam reparar um direito violado se sujeitam ao regime da prescrição. Por isso, apenas as ações condenatórias prescrevem. O prazo prescricional, segundo o autor, está ligado a uma lesão de direito. Se não são todas as ações que estão ligadas à lesão de direito, não se pode dizer que todas as ações sofrem apenas prazo prescricional. 
                   Em seu turno, se uma ação não vem reparar uma lesão, o prazo que a subordina é de decadência, não de prescrição. O prazo de decadência concorre contra o reconhecimento de um direito que não sofreu lesão. Alguns direitos não necessitam da via judicial para seu conhecimento, os quais são os chamados “direitos potestativos” (ou facultativos); mas quando necessitarem, deverão se socorrer da via da ação constitutiva. As ações constitutivas criam, extinguem ou modificam um estado jurídico, são meio de defesa dos direitos que não são passíveis de violação, estando subordinadas a um prazo de decadência. 
                   Por fim o autor afirma que não poderiam as ações declaratórias estar ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Conclui, outrossim, que tais ações são perpétuas ou imprescritíveis[5], visto que a certeza jurídica não se subordina a limites temporais.
                      A teoria do autor não pode ser ignorada. Suas conclusões elevaram o nível da discussão sobre decadência e prescrição. Mas, de acordo com as premissas desse trabalho, vamos sair em defesa de que a constituição do crédito, bem como sua exigibilidade, é um dever jurídico, e não do direito potestativo (faculdade). Mesmo não negando sua contribuição e sabendo que no Direito Tributário muitos autores a prestigiam[6].

Cumpre-nos destacar a importante contribuição dos teóricos do Direito Privado classificados como civilistas, mas, sobretudo, sabemos que o direito é uno e indivisível e apenas sofre separação para aprofundamento do objeto de estudo. Partindo dessa premissa, parece leviano dizer que prescrição e decadência no direito tributário não se confundem com aquela positivada no direito privado.
Apesar da proibição de limitação na definição, conteúdo e alcance dos institutos, conceitos e formas positivadas pelo direito privado que enuncia os comandos do artigo 110 do CTN, entendemos que não se aplica às normas referentes à decadência e prescrição que não têm como objetivo limitar ou definir competência tributária, a teor do citado artigo, e sim regulamentar o fim do tempo no Direito para garantir segurança jurídica ao sistema que é instrumento de harmonia e previsibilidade para as relações. Essa é a interpretação correta do artigo 110, como arremata Heleno Taveira Tôrres[7]:

Contudo, no mais profundo equívoco, muitos autores imaginam que este artigo serviria a uma interferência na interpretação e aplicação das leis tributárias. Inversamente, presta-se, sim, aos limites da intervenção legislativa no exercício de competências tributárias.
                  
                   Desse modo, podemos afirmar, de acordo com nossas premissas, que os institutos da decadência e da prescrição do direito civil não possuem semelhança alguma com esses que aqui estamos tratando.
                   Ademais o art. 109 do CTN também esclarece que “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”. No direito tributário, vale notar, existe apenas um denominador comum entre os dois institutos que irá extinguir-se com a aplicação das normas de decadência e prescrição, qual seja, o crédito tributário, assim haverá extinção do crédito tributário e de toda a obrigação tributária, seja no instituto da decadência, seja no instituto da prescrição, conforme o art. 156, V do CTN. Efeito distinto do estabelecido pelo Direito Civil.
                   Vale aqui retomar os comentários perfilhados na parte geral desta obra, em que afirmamos que a figura da decadência e da prescrição não é um conceito lógico-jurídico, e sim jurídico positivo[8]. O efeito extintivo foi positivado para garantir segurança jurídica ao sistema, enfatizando seus efeitos de desaparecimento, fim, perda da juridicidade do crédito tributário, deixando de ser crédito tributário.
                   No direito civil a prescrição, por ser instituto de ordem pública, apresenta uma característica notável: a renúncia da prescrição só pode ser efetuada depois de decorrido todo o seu prazo e se não houver prejuízo de terceiros; o prazo de decadência pode ser estabelecido também pela vontade das partes, tornando inclusive renunciável, dentre outras[9]. Sem mencionar disposições próprias como prescrição aquisitiva, em que os fatores de inércia temporal geram uma aquisição de direito real, que não existe no Direito Tributário.
                   Ademais, a doutrina civilista classifica os prazos prescricionais em duas modalidades, a saber: os ordinários (artigo 205 e 206 do Código Civil) e os especiais (são os demais estabelecidos de acordo com a matéria com os quais se relacionam e os demais disseminados em todo texto do Código Civil). Apenas a título de comentário, nota-se que, merecidamente, a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil, tornou o instituto mais objetivo e taxativo, mas ainda assim sua complexidade supera àquela encontrada no direito tributário.
                   Enfim, não há como negar a notória diferença entre os institutos da decadência e da prescrição, considerando a definição do Direito Civil e do Direito Tributário. Igualmente percebe-se quando a consideração das diferenças destaca o efeito extintivo atribuído aos institutos que são conceitos jurídico-positivos como afirmamos ao longo do texto e não possuem os mesmos efeitos comparando o direito civil e o direito tributário por falta de positivação jurídica.



[1] LEAL, A. L. da Câmara. Da prescrição e da decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 10-137. 
[2] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 287.
[3] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 536.
[4] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 49, n. 300, p. 7-37, out. 1960, p. 9.
[5] Ibidem, p. 31.
[6] CARRAZZA, 2010, p. 344: “Só decai direitos potestativos, vale dizer, daqueles que a lei confere a determinadas pessoas, para que, mediante declaração universal de vontade, alteram situações jurídicas que envolvem terceiros”. E ainda, MACHADO, 2011, p. 220: “A distinção entre decadência e prescrição na Teoria Geral do Direito fica mais clara quando partimos da distinção entre o direito potestativo e o direito a uma prestação”.  
[7] TÔRRES, Heleno Taveira. Interpretação e integração das normas tributárias: reflexões críticas. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Tratado de Direito Constitucional Tributário: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 137.
[8] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 6, p. 100.
[9] SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Da prescrição e da decadência na cobrança de contribuições previdenciárias decorrentes de reclamatórias e consignatórias trabalhistas. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 171, p. 71-78, dez. 2009, p. 72.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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