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sexta-feira, 9 de fevereiro de 2018

Países tentam decifrar incógnitas jurídicas envolvendo criptomoedas

Consultor Jurídico 03.02.2018 

Por: João Ozorio de Melo

Se sob o aspecto financeiro o mundo ainda está um tanto confuso com a utilização de bitcoins, sob o aspecto jurídico está, basicamente, perdido. Há muitas incógnitas ainda não decifradas, que emperram a busca de soluções para problemas jurídicos derivados do uso de criptomoedas. Em outras palavras, há muitas perguntas e poucas respostas.

No momento, nos EUA, a primeira pergunta fundamental é se um país pode regulamentar uma “coisa” que não é nacional. Uma bitcoin, também tratada como criptomoeda, moeda virtual, moeda digital e moeda cibernética, não é uma moeda nacional nem mesmo uma moeda estrangeira, porque é “apátrida” — ou sem nacionalidade definida. Quem sabe é uma moeda universal.

E pode nem ser exatamente uma moeda. A definição apressada de que uma criptomoeda é uma moeda é impertinente. A criptomoeda não se encaixa, necessariamente, nas definições de moeda — definições como unidade monetária em vigor em determinada região, um valor pecuniário emitido por um governo, um meio de troca etc.

Na verdade, criptomoedas sequer são amplamente aceitas dentro de um país. Um comerciante não pode recusar pagamentos na moeda nacional, mas pode se recusar a receber em criptomoedas, apesar de elas circularem virtualmente em todo o território.

Muitas vezes, criptomoedas são adquiridas como investimento. Isto é, como se fosse uma ação, o que atribuiria à criptomoeda a definição de “valor mobiliário”. Quando uma empresa séria — ou uma aventureira — lança uma Oferta Inicial de Moedas (ICO – Initial Coin Offering), investidores adquirem criptomoedas como quem compra uma ação para negociar no futuro e fazer um lucro. Nesse caso, a criptomoeda funciona como um valor mobiliário, sujeito às regras do mercado de capitais do país.

Criptomoedas podem então ser definidas como valores mobiliários? Essa é uma pergunta que o juiz Raymond Dearie, de um tribunal federal no Brooklyn, Nova York, vai responder em um processo movido pelo governo contra o empresário Maksim Zaslavskiy, acusado de iludir investidores.

O juiz disse que vai fazer isso. Mas, antes, ele tem de responder a uma (segunda) pergunta fundamental. Um tribunal em Nova York tem jurisdição para julgar processos civis e criminais relacionados a criptomoedas?

No processo criminal, procuradores federais acusaram Zaslavskiy de lançar no mercado “moedas digitais”, com lastro em bens imobiliários e diamantes. Só que, na verdade, tais bens imobiliários e diamantes não existem. Por sua vez, a Comissão de Valores Mobiliários (SEC – Securities and Exchange Comission) moveu uma ação civil contra Zaslavskiy por fraudar investidores.

Em outro processo, também movido no tribunal federal no Brooklyn, a SEC acusa o canadense Dominic Lacroix, 35, de lançar uma ICO de sua criptomoeda PlexCoin, prometendo multiplicar investimentos de interessados por 13 em 29 dias. Milhares de investidores se deixaram seduzir pela promessa, e isso permitiu a Lacroix e à sua sócia, Sabrina Paradis-Royer, 26, levantar US$ 15 milhões.

Ao promover a ICO nas redes sociais, Lacroix declarou que o retorno era garantido porque ele tinha mais de 50 especialistas atuando nesse mercado. Porém, a SEC descobriu que sua equipe era formada por apenas alguns funcionários em Québec e que ele estava envolvido em fraudes financeiras no Canadá.

A juíza Carol Amon informou que, antes de mais nada, é preciso estabelecer se sua corte tem jurisdição sobre esse caso, porque, tecnicamente, criptomoedas são globais. O advogado de Lacroix, Jason Gottlieb, declarou que a SEC não tem autoridade sobre uma empresa canadense e que a corte americana não tem jurisdição para julgar esse caso.

Se, no entanto, os juízes considerarem que o tribunal do Brooklyn tem jurisdição sobre os casos, irão julgar se uma criptomoeda pode ser definida como valor mobiliário. Para fazer isso, não irão dispor de legislação ou de regulamentação apropriadas para sustentar essa definição. Terão apenas duas jurisprudências muito antigas para se apoiar. Uma delas diz que minhocas são valores mobiliários. A outra diz que pomares de laranjas são valores mobiliários.

Na década de 1970, a comercialização de minhocas floresceu no país, por causa da crescente demanda de pescadores e zoológicos. Virou moda investir na produção de minhocas. Mas os produtores foram, em dado momento, acusados de montar um esquema fraudulento para ganhar dinheiro rapidamente.

Em 1979, um tribunal federal de recursos decidiu (no caso Smith versus Gross) que os investimentos em propriedades de criação de minhoca eram feitos através de “contratados de investimento” e que as minhocas constituíam, de fato, um valor mobiliário.

Antes disso, em 1946, os negócios com plantações de laranjas dispararam na Flórida. Os agricultores passaram a vender pomares de laranjas, com promessas de lucros significativos. Havia um “contrato de serviço”, que garantia aos proprietários das terras pagamentos baseados no sucesso da colheita.

A SEC processou a empresa proprietária de terras W.J. Howey Co. A empresa se defendeu com o argumento de que comercializava propriedades imobiliárias e serviços, não valores mobiliários. Mas a Suprema Corte discordou. Disse que os pomares de laranja constituíam valores mobiliários e responsabilizou a empresa por violação das leis do mercado financeiro.

Se os juízes concluírem que criptomoedas não são valores mobiliários, todos os processos serão trancados. “Esse é um território inteiramente novo”, disse à Bloomberg Markets e ao site Smartereum a advogada Mildred Whalen, que representa Zaslavskiy.

Aspectos tributários
A definição de bitcoin (ou criptomoeda) se torna ainda mais complexa quando governos engordam os olhos com as possibilidades de arrecadação sobre... bem, não se sabe sobre o que, exatamente. Depende da definição do que é criptomoeda e da natureza das operações com criptomoedas.

De uma maneira geral, criptomoedas são usadas para três propósitos: 1) para investimentos; 2) para negociação em bolsas de criptomoedas on-line; 3) para compra e venda de bens e serviços, principalmente através de sites de e-commerce, embora muitos varejistas (como restaurantes) já as aceitem — todas com o uso de plataformas de pagamento on-line.

Se a criptomoeda é usada como investimento ou simplesmente para trading, constitui um valor mobiliário, tal como ações, obrigações, debêntures, bônus, contratos etc. E serão considerados, para efeitos de tributação, ganhos (ou perdas) de capital.

Nos Estados Unidos, a Receita Federal (IRS – Internal Revenue Services) trata a posse de criptomoedas como propriedade (ou ativo). E qualquer venda (ou cessão) de propriedade é tratada como ganho de capital ou perda de capital. A receita considera que, se o contribuinte detém “moedas virtuais” como um ativo de capital, então ele tem um ganho (ou perda) de capital com a venda ou troca da “moeda virtual”.

Na Austrália, a Receita Federal (ATO – Australian Taxation Office) considera transações com criptomoedas semelhantes ao “comércio de trocas”. Não vê uma bitcoin como moeda e nem mesmo como moeda estrangeira. E que o suprimento de bitcoins não é financeiro, para fins de tributação de bens e serviços. Mas pode considerar a bitcoin um ativo para efeitos de tributação de ganhos de capital.

No entanto, se um contribuinte usa criptomoedas para aquisição de bens e serviços, ele pode desconsiderar qualquer ganho ou perda na venda de bitcoins, se o valor da operação for menor que 10 mil dólares australianos. Mas, se uma empresa recebe criptomoedas na venda de bens ou serviços, ela terá de contabilizar o pagamento recebido como receita ordinária. O valor da criptomoeda em dólar australiano será “o valor justo de mercado”.

No Canadá, a Agência de Receita Canadense (CRA – Canadian Revenue Agency) considera que as criptomoedas são usadas para pagar bens e serviços, portanto se aplicam as regras de transações de troca de bens e serviços (escambo). Se criptomoedas forem adquiridas como investimentos, sua venda será tributável como ganho de capital. Se criptomoedas forem usadas para obter lucro, sua venda será considerada renda, para efeitos tributários.

Na África do Sul, a Receita Federal decidiu regulamentar a criptomoeda tão rapidamente quanto possível, segundo o jornal BinNis Africa, de olho na arrecadação. Muitos varejistas, incluindo grandes cadeias de supermercado (além de sites de e-commerce), começaram a aceitar criptomoedas como forma de pagamento.

Mas o país está lutando para encontrar uma definição apropriada para bitcoins e para a natureza das operações com essas criptomoedas, para fins tributários. Decidiu, portanto, estudar o que está acontecendo no mercado mundial.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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