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sexta-feira, 9 de fevereiro de 2018

Veto ao Pert dos Pequenos promove injustiça tributária

Consultor Jurídico 07.02.2018 

O Preâmbulo da Constituição Federal diz que os “representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte”, ali estavam para “instituir um Estado Democrático” tendo a “justiça” como valor supremo.

Daí ser um dos objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, ‘justa’ e solidária” (artigo 3º, I). O artigo 170, caput, dispõe que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da ‘justiça’ social”. Já o artigo 193 diz que “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a ‘justiça’ sociais”.

Fica claro que a justiça não é uma fantasia do constitucionalismo brasileiro. Nem um ideal distante. Ela é um direito. Um direito constitucional.

Essa justiça se apresenta como justiça tributária pelo princípio da capacidade contributiva. Segundo o artigo 145, § 1º, da Constituição, “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

É um ideal de forte base histórica. Em 1215, na Inglaterra do Rei João Sem Terra, pessoas do campo encurraladas pela força da Coroa que cobrava tributos escorchantes para custear caprichos elevaram suas vozes em busca de direitos que lhes garantissem o respeito necessário, por parte do Rei, a uma esfera mínima de bens vitais conferidos a esses cidadãos que eram, antes de tudo, contribuintes.

Séculos depois, nas Colônias da Virgínia, os pioneiros que faziam do Novo Mundo uma experiência sem precedentes imortalizaram o princípio: “Não há tributação sem representação popular” (no taxation without representation). Ali se gravou na pedra da história o vínculo inquebrantável entre as obrigações tributárias e a necessária legitimidade democrática para tal imposição.

E não é apenas no exterior que o palco dos acontecimentos se eleva. O Brasil, com a Derrama, ouviu gritos de quem não aceitava mais entregar boa parte de sua produção para uma Coroa repleta de privilégios e guiada pelo pendor por acariciar os grandes desprezando os pequenos. Daí a Inconfidência Mineira.

Hoje, na ressaca de uma crise que penalizou inocentes, os pequenos voltam à ribalta. Eles trazem em suas mãos a Constituição. São integrantes do Simples Nacional. Egressos da informalidade, movimentam a economia de um gigante de mais de 206 milhões de pessoas. No começo de suas trajetórias, são detidos pela polícia, vendo atiradas nas calçadas mercadorias e dignidades. Invisíveis, ilegais, aqueles a quem a justiça da vida parecia não enxergar, eles são os pequenos.

Em setembro de 2017, a Receita Federal notificou 556.128 empresas optantes pelo Simples Nacional com dívidas tributárias para se regularizarem, sob pena de serem excluídas do regime a partir de janeiro de 2018. Mês seguinte, foi aprovado o Programa Especial de Regularização Tributária (Pert), pela Lei 13.496. Garantiu-se, às médias e grandes empresas, condições para a renegociação de seus débitos junto ao Governo Federal em até 180 meses, redução de juros de até 90% e de até 70% das multas. A Frente Parlamentar Mista da Micro e Pequena Empresa incluiu os micro e pequenos no programa, mas o Executivo vetou o Pert do Simples Nacional (Pert dos Pequenos). É sobre a rejeição desse veto que falaremos.

A Constituição traz uma ação afirmativa com tratamento favorecido e juridicamente diferenciado às micro e pequenas empresas. O artigo 179 diz: “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

Na mesma linha, o artigo 170, IX, tem como princípio da ordem econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Já o artigo 146, III, “d” reza: Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS (artigo 155, II), das contribuições sociais previstas no artigo 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o artigo 239 (PIS/PASEP).

O Simples Nacional, e o Pert dos Pequenos, não vieram para os privilegiados. Vieram para as mentes inquietas que, não querendo ser empregados, reclamam o direito de empregar. Pequenos empreendedores, agentes silenciosos de uma prosperidade responsável por 54% dos empregos no Brasil[1]. Pedem, eles, o cumprimento da Constituição. “Tratamento favorecido”, está registrado.

Os desmandos do poder brecaram um país que parecia ter decolado. Os negócios foram afetados. Ao contrário de pôr fim a empregos, microempresários e empresários de pequeno porte preferiram seguir adiante. Suas finanças, todavia, se combaliram. Veio a confissão de débitos tributários sem condições de pagamento nos termos reclamados pelo Estado. Os grandes tiveram a chance de reorganizarem seus compromissos tributários com o Pert. Os pequenos, não. Os grandes já haviam tido outras inúmeras oportunidades. Os pequenos, apenas uma[2].

Sufocados, esses micro e pequenos empresários se voltam à Casa da Democracia para, por meio dos seus representantes, rejeitarem o veto presidencial. É o resgate do princípio no taxation without representation,que, no Brasil, dimana da Constituição. Diz o artigo 1º, parágrafo único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Assistir omisso a agonia desses contribuintes violaria o dever de guarda do qual se reveste cada deputado federal e senador. Exercendo, respectivamente, os deputados, “o dever de manter, defender e cumprir a Constituição”; e, os senadores, o de guardá-la, alternativa institucional não parece há que não seja a rejeição do veto presidencial.

Para Liam Murphy e Tomas Nagel, em estudo clássico, “os impostos não são mero meio pelo qual são pagos a estrutura do governo e o oferecimento dos serviços públicos. São, isto sim, o instrumento mais significativo pelo qual o sistema político põe em prática uma determinada concepção de justiça econômica”[3].

Quanto ao tratamento tributário a ser dispensado aos micro e pequenos empresários, a Constituição estabelece uma política de discriminação positiva, uma ação afirmativa. “Como se vê, o tratamento diferenciado e favorecido se insere no contexto das políticas públicas que se prestam para dar concretude aos preceitos constitucionais já enumerados, pois, além de a lei complementar instituir um regime simplificado - denominado, conforme seu artigo 12, de Simples Nacional -, também traz importantes regramentos diferenciados que as prestigiam e as discriminam positivamente, precipuamente no que toca às licitações públicas, às relações de trabalho e ao estímulo ao crédito, à capitalização e à inovação tecnológica, ao associativismo, às regras de inclusão e ao acesso à justiça, dentre outros benefícios”[4], anotou o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do pleno. Na oportunidade, o ministro Gilmar Mendes registrou: “Cria-se um mecanismo de acesso para as micro e pequenas empresas, que é sugerido, recomendado e determinado pela Constituição aqui num modelo específico inclusive de ação afirmativa em prol das pequenas e microempresas (...)”[5].

Os pequenos reclamam a manutenção da vontade do Poder Legislativo que foi a de lhes conceder um parcelamento nos exatos termos do que se fez com os grandes. Segundo o STF, “não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta”[6].

O veto ao Pert dos Pequenos, por negar vigência aos comandos constitucionais que reclamam tratamento favorecido e juridicamente diferenciado visando a incentivar as micro e pequenas empresas e, além disso, por conferir tratamento anti-isonômico entre micro e pequenos quando comparados aos médios e grandes, promove um quadro de injustiça tributária e, por isso, deve encontrar, no Congresso Nacional, limites que previnam os pequenos de suportarem arbitrariamente esse fardo pesado e injusto.


Por: Ricardo César M. Barretto e Saul Tourinho Leal

1 Para a consulta acerca dos dados relativos às micro e pequenas empresas: https://m.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Anexos/anu%C3%A1rio%20do%20trabalho%202015.pdfA esse respeito, o STF anotou: “Tais considerações me levam a registrar a projeção de crescimento do número de pequenas e microempresas optantes pelo Simples Nacional - conforme indicativos do SEBRAE, a partir de dados da Receita Federal - de 2,9 milhões em 2008 para 8,5 milhões em 2014 - incluídos na projeção os microempreendedores individuais”. RE 627.543, Min. Dias Toffoli, DJe 29/10/2014. Cf. p. 17 do acórdão.

2 A Fazenda Nacional, por autorização ou determinação legal, promoveu nos últimos 10 anos seis programas especiais de parcelamento de débitos tributários para empresas não optantes do Simples. Todos com ampliação de prazos, que vão de 120 a 240 meses, redução em até 100% de multas e juros. Também o fizeram os fiscos dos Estados e Municípios em todo o País. Um deles, inclusive, para times de futebol.

3 O Mito da Propriedade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 5.

4 RE 627.543, Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 29/10/2014. Cf. p. 10 do acórdão.

5 Uma ação afirmativa constitucionalmente prevista em favor das micro e pequenas empresas simboliza, segundo Ricardo Lodi, que “o adequado tratamento legislativo ao tema, não deve visar apenas atender ao critério de justiça, que determina uma tributação compatível com a menor capacidade contributiva dessas empresas. O legislador constituinte exige mais. Quer que o Estado estimule o crescimento dessas empresas de forma a transformá-las em um dos principais pilares do nosso desenvolvimento econômico, sintonizado com a distribuição de riquezas”. Temas de Direito Constitucional Tributário. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009. p. 395.

6 ADI 1643, Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 14/3/2003.

Ricardo César Mandarino Barretto é advogado do Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia. Mestre em Direito Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.

Saul Tourinho Leal é advogado do Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia. É doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP. Foi clerk na Corte Constitucional da África do Sul.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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