Advogados não podem atuar como juízes em tribunal administrativo

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS 29.03.2018 

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão que impede profissionais inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de atuarem como juízes do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo – última instância administrativa. A decisão, unânime, se deu no julgamento, pelos ministros, de recurso da Fazenda paulista contra entendimento do Tribunal de Justiça (TJ-SP) favorável à Tinto Holding, controladora do Grupo Bertin. 

Em 2010, a Câmara Superior do TIT manteve um auto de infração lavrado em 2008 contra a holding, acusada de tomar crédito indevido de ICMS entre julho a dezembro de 2004, decorrente de compras de mercadorias de fornecedor irregular. Inconformada com a decisão administrativa e a execução fiscal em curso, a empresa ingressou com ação no TJ-SP. 

Segundo o tributarista Matheus Bueno de Oliveira, sócio do PVG Advogados, a decisão é importante porque pode afetar todos os processos analisados pelo TIT e reabre a discussão sobre a incompatibilidade ou não de advogados atuarem como julgadores, já enfrentada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). 

"De um lado, o contribuinte pode usar esse argumento em seu favor para anular uma decisão administrativa. De outro, se os tribunais acatarem o argumento da autora da ação, a atuação do TIT corre riscos, o que pode ser um problema para os contribuintes", afirma o advogado. 

Por meio de nota, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) informa que não é a primeira vez que contribuintes que tiveram autuações mantidas pela esfera administrativa recorrem ao Judiciário em busca de uma "nulidade de natureza questionável". Porém, é a primeira vez que um processo sobre a matéria alcança os tribunais superiores. 

A Fazenda paulista lembra que, em 2013, o Movimento de Defesa da Advocacia (MDA) realizou consulta sobre o assunto e que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) decidiu que os advogados que participam de conselhos administrativos não estariam impedidos de advogar. "Em que pese o teor da norma, o artigo 28, inciso II, da Lei nº 8.906/94, não se aplica aos que integram, de forma temporária e não remunerada, o TIT", diz a nota. 

Para o advogado Eduardo Salusse, a decisão do STJ é equivocada. "Haverá um comprometimento do crédito tributário constituído por decisão definitiva em processo administrativo tributário, pois todos os julgamentos ocorridos no TIT, desde 1935, sem exceção, tiveram a participação de julgadores advogados", afirma. 

Na opinião de Salusse, há uma confusão conceitual nessa discussão jurídica. A incompatibilidade, acrescenta, é para o exercício da advocacia e não para julgar. No seu entendimento, se ambas as atividades não podem coexistir por incompatibilidade, a que deveria ser excluída é a advocacia e não a atividade julgadora. "A lei do TIT não impõe esta restrição", diz o advogado. 

Em nota, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) diz tratar-se de decisão isolada, sem análise de mérito pelo relator, ministro Herman Benjamin. No acórdão (REsp 1696407), ele alegou que "rever o entendimento do tribunal de origem demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos", o que é proibido pela Súmula 7 do STJ. 

Na decisão do TJ-SP, os desembargadores entenderam que a "incompatibilidade é manifesta, eis que a natureza conferida ao TIT é a de órgão julgador e a atividade do advogado inscrito na OAB não corresponde com aquela de julgar e sim, de defender causas". Procurada, a defesa da Tinto Holding não deu retorno. 

O problema já foi enfrentado na esfera federal. Em maio de 2015, o Conselho Federal da OAB decidiu, por meio de uma solução de consulta, que os conselheiros não podem advogar em nenhuma área do direito enquanto atuarem no Carf. A decisão se baseou na criação de uma gratificação para os conselheiros. 

Sílvia Pimentel - São Paulo