Total de visualizações de página

Relação de Postagem

quinta-feira, 22 de novembro de 2018

Afinal, qual o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS?


Migalhas 06.11.2018

Decorrido mais de um ano da publicação do acórdão do STF favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), a tese ganha contornos preocupantes após a edição da recentíssima solução de consulta interna 13 – COSIT, em 23/10/18, por intermédio da qual a RFB emite posicionamento no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é apenas e tão somente o ICMS efetivamente pago pelo contribuinte.

Como amplamente noticiado, em 15/3/17, o STF concluiu o julgamento do RE 574.706, entendendo que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", com acórdão publicado em 2/10/17.

A despeito do acórdão favorável aos contribuintes, o RE 574.706 ainda possui embargos de declaração do fisco pendentes de julgamento, com importantes pontos a serem definidos.

A União Federal argumenta que não estaria claro qual o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS: se aquele destacado na nota; se o valor correto seria, em verdade, o resultante do encontro de contas entre a exclusão do ICMS destacado na nota subtraindo-se o valor do ICMS incidente sobre os insumos, quando se tratar de apuração não cumulativa; ou se apenas e tão somente o ICMS efetivamente pago pelos contribuintes.

Apesar da alegação de existência de tal dúvida, como os embargos de declaração opostos ainda não foram julgados, tampouco há previsão de quando o serão, a RFB emitiu a solução de consulta interna 13 – COSIT, com orientações para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, esclarecendo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do ICMS a recolher, sendo esse o único valor a ser por ela acatado a título de crédito.

De acordo com referida manifestação fazendária, para cumprimento das decisões judiciais transitadas, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do recurso extraordinário 574.706/PR, pelo STF;

b) considerando que na determinação da contribuição para o PIS/Pasep e COFINS do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o código de situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

A conclusão da RFB, portanto, é no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas o ICMS efetivamente pago pelos contribuintes, ou seja, aquele que acarretou efetivo desembolso financeiro. Tal solução de consulta, no entanto, antecipa entendimentos que deverão ser mais bem avaliados pelo STF quando da análise dos embargos de declaração opostos pelo fisco.

Em defesa dos contribuintes, é possível argumentar, ademais, que referido posicionamento está, em verdade, em confronto com o entendimento firmado pelo Plenário do STF quando do julgamento da matéria.

Isso porque o voto vencedor da ministra relatora Cármen Lúcia expressamente reconheceu que "conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na 'fatura' é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento", concluindo também que "embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF".

O trecho do voto vencedor acima reproduzido, que foi acompanhado pela maioria dos ministros, demonstra que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo, mas a questão ainda deve ser objeto de nova análise dos ministros nos embargos de declaração.

Enquanto não ocorrer o julgamento de tais aclaratórios no RE 574.706, contudo, a verdade é que os contribuintes que já estiverem se aproveitando das decisões judiciais e excluindo valor maior do que aquele efetivamente pago a título do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS estão contrariando o atual posicionamento da RFB sobre o tema e, portanto, sujeitos à lavratura de auto de infração.

Esta, na verdade, é apenas uma das dúvidas que ainda cercam a matéria, já que os embargos de declaração opostos pelo fisco no recurso paradigma também abordam outros importantes pontos, como, por exemplo, se haverá modulação de efeitos do acórdão e se o entendimento do STF é aplicável também após a publicação da lei 12.973/14, uma vez que o fisco argumenta que teria havido a alteração do conceito de receita bruta com a sobrevinda de tal legislação.

Com o advento da solução de consulta interna 13 – COSIT, está claro, contudo, que a RFB quer restringir substancialmente o valor dos créditos.

Salienta-se que a lei de diretrizes orçamentárias anual para 2019 já foi expedida e elenca a tese de exclusão de ICMS na base de cálculo de PIS e da COFINS como a de maior risco e impacto financeiro para as contas públicas.

De acordo com referida lei, no caso de derrota, estima-se que a União deverá devolver aos contribuintes mais de R$ 250,3 bilhões, apenas com relação ao período de 2003 a 2008, havendo outros R$ 101,7 bilhões envolvidos no período de 2012 a 2016.

Em razão das incertezas que ainda cercam o julgado do STF sobre a matéria, que deverão ser solucionadas quando do julgamento dos embargos de declaração, e dos impactos financeiros da tese, a União Federal continua recorrendo em todos os casos que versam sobre a questão, tentando impedir, assim, que os processos transitem em julgado, apesar do posicionamento favorável do STF.

Pelo exposto até agora, fato é que este assunto está longe de uma solução definitiva.

Se os contribuintes esperavam que, com o encerramento dos seus processos, já estariam aptos a imediatamente aproveitar os créditos decorrentes desta discussão, as controvérsias atuais sobre os limites do julgamento do RE 574.706 demonstram que, em verdade, este é só o começo de novas disputas sobre o assunto e que os créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS podem ser bastante inferiores à expectativa do mercado.

Valéria Zotelli e Paola Esotico

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

Dúvidas ou sugestões: