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quinta-feira, 22 de novembro de 2018

Justiça exclui ICMS destacado em nota fiscal do cálculo do PIS/Cofins


VALOR 13.11.2018

Advogado Thiago Garbelotti: as decisões do TRF, por serem posteriores à solução de consulta da Receita, indicam um norte da jurisprudência

Uma empresa de engenharia, outra de vestuário e uma terceira de palmilhas conseguiram no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região o aval para excluírem o ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins. As decisões são importantes, segundo advogados, porque foram proferidas após a edição da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal nº 13, que orienta os fiscais a aceitar a exclusão apenas do ICMS recolhido aos cofres públicos, reduzindo o valor a ser retirado do cálculo das contribuições.

A questão é tão polêmica que a Receita reiterou seu posicionamento por meio de uma nota de esclarecimento divulgada em seu site, na semana passada. O entendimento, a ser aplicado nas decisões contra as quais não cabe mais recurso (transitadas em julgado), pode reduzir a menos da metade o valor de R$ 250 bilhões que a Receita estima de impacto com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) a favor da exclusão do ICMS.

Uma das decisões do TRF da 4ª Região é da 2ª Turma. Foi proferida no dia 30 de outubro (processo nº 5003099-73.2017.4.04.7201). Por unanimidade, os desembargadores entenderam que "no cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos".

As outras duas decisões, de 29 e 31 de outubro, respectivamente, foram concedidas após a análise de agravos propostos pela União (processos nº 5040476-16.2018.4.04. 0000 e nº 5041223-63.2018.4.04. 0000). Já havia decisões dos TRFs da 3ª, 4ª e 5ª Regiões pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. Porém, foram concedidas antes da solução de consulta, de 18 de outubro.

Embora não tenham feito menção específica à solução de consulta, as decisões atacam diretamente a interpretação da Receita. "Por serem posteriores à solução de consulta, elas indicam um norte da jurisprudência. A tendência é os contribuintes questionarem a aplicação da norma", afirma o advogado Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados.

A diferença entre as formas de cálculo é enorme. Em alguns casos, segundo Garbelotti, se for aplicada a metodologia da Receita, não haverá sequer tributo a restituir, por exemplo, a empresa que tenha crédito presumido de ICMS ou saldo credor de ICMS.

"Qualquer empresa de vestuário, alimentação ou informática com benefício fiscal estadual é atingida diretamente. Se numa venda ela destacar 18% de ICMS na nota fiscal, mas tiver crédito presumido de 18%, o ICMS a ser recolhido será zero e, segundo o Fisco, também seria zero o imposto a ser excluído do PIS/Cofins", diz o advogado.

A União considera que os tribunais deveriam esperar o julgamento dos embargos de declaração da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pelo Supremo para aplicar a tese. Contudo, o STF não aceitou o pedido da PGFN para a suspensão de todas as ações sobre o assunto no país. Por isso, já há decisões favoráveis a contribuintes que transitaram em julgado.

Nesses processos, antes mesmo da solução de consulta Cosit, a PGFN vinha atuando com o mesmo entendimento. Mas é só depois do trânsito em julgado que a Receita precisa analisar os pedidos de compensação dos contribuintes. É nessas avaliações que o órgão vai aplicar sua interpretação.

Na nota de esclarecimento, a Receita interpreta que todos os votos dos ministros do Supremo referem-se à parcela mensal do ICMS a recolher. "É um resumo mais enfático do que está na solução de consulta interna", afirma o coordenador-geral de tributação da Receita Federal, Fernando Mombelli.

Por meio da nota, a Receita afirma que o ICMS a recolher aos Estados-membros não corresponde ao valor destacado em notas fiscais de saídas. "Querer imputar ao valor do imposto incidente na operação de venda e destacado em nota fiscal, como o sendo o ICMS apurado e a recolher no período, é querer enquadrar e classificar o imposto como se cumulativo fosse, em total contraponto e desconformidade com a natureza do imposto definida pela Constituição Federal, de sua incidência não cumulativa", diz o texto.

A Receita revela ainda mais, na nota, a fragilidade do seu argumento, segundo Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados. "Basicamente, ela cita votos de ministros no julgamento do Supremo para dizer que ali manifestam que o ICMS a ser excluído seria o efetivamente recolhido", afirma.

Porém, para o advogado, a Receita acaba por demonstrar o contrário. "Quando cita o voto da ministra Cármen Lúcia, por exemplo, o órgão destaca a menção de que ‘todo ele [ICMS], não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal’. Assim, vale o ICMS cheio destacado na nota fiscal", diz.

Já para o advogado Fabio Calcini, do Brasil Salomão & Matthes Advocacia, a recente nota da Receita é uma forma de coagir as empresas. "Na verdade, pelo que vejo entre meus clientes, a nota acaba por incentivar o contribuinte a buscar uma manifestação explícita do Judiciário sobre o cálculo a ser feito", afirma o tributarista.

Na prática, enquanto não houver uma definição do Supremo a respeito do cálculo do ICMS, a Receita deve aplicar a solução de consulta. Salvo se a empresa tiver decisão judicial que determine a retirada do valor destacado em nota fiscal da base das contribuições.

"Ordem judicial tem que ser cumprida, seja ela provisória ou transitada em julgado", diz Calcini. "Os precedentes do TRF podem ser usados por quem tem decisão pela exclusão do ICMS, sem especificar o cálculo, para demonstrar ao Judiciário que a interpretação da Receita é equivocada."

Por Laura Ignacio e Beatriz Olivon | De São Paulo e Brasília

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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