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sexta-feira, 1 de novembro de 2019

Os enunciados de súmula no CARF

Valor Econômico - 28.10.2019
Por José Andrés Lopes da Costa 
Causa preocupação a possibilidade de os enunciados existentes e os que venham a ser editados no futuro sejam usados de forma quase automática.
A recente tentativa de criar “super súmulas” no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por meio da Portaria nº 531, de 30 de setembro de 2019, que dispunha sobre a presença apenas de representantes de órgãos do governo federal no denominado Comitê de Súmulas da Administração Tributária Federal (Cosat) foi duramente atacada pelo meio jurídico, dando ensejo à sua revogação.
Nada obstante, ainda que a proposta tenha sido rejeitada pela sociedade,necessário se faz analisar de forma crítica o sistema de precedentes administrativos hoje existente naquele órgão, até mesmo porque o Ministério da Fazenda submeterá a matéria à consulta pública antes da edição de nova portaria de conteúdo similar, sendo este o momento oportuno para repensar o assunto e formular propostas para a melhoria do mecanismo ora em vigor.
Causa preocupação a possibilidade de os enunciados existentes e os que venham a ser editados no futuro sejam usados de forma quase automática.
O sistema hoje existente no Carf apresenta várias virtudes e prevê a edição de enunciados de súmula com o objetivo de consolidar a jurisprudência reiterada do órgão, conferindo-se maior segurança jurídica e previsibilidade ao processo administrativo tributário. Nada mais nobre e totalmente em linha com o movimento de valorização dos precedentes no direito brasileiro, que conta com diversas iniciativas no mesmo sentido, tais como os recursos repetitivos, as súmulas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) e, também, a súmula vinculante.
Vislumbram-se, contudo, pelo menos duas questões relevantes a serem repensadas no sistema hoje existente no Carf. A primeira reside na necessidade de compatibilizar a aplicação concreta dos enunciados de súmula daquele órgão judicante ao que dispõe o artigo 489 do CPC/2015, que versa sobre os elementos essenciais da sentença, determinando, dentre outros requisitos, que esta não se considera fundamentada quando (a) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; ou (b)se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.
A razão dessa exigência reside não apenas na necessidade de observar-se o princípio da motivação, mas também para possibilitar a aplicação dos institutos do“overruling “ou “distinguishing”, absolutamente essenciais para o desenvolvimento da jurisprudência e para a administração da justiça. O primeiro possibilita a superação do entendimento anterior sobre a matéria, enquanto o segundo permite a necessária distinção entre determinado caso submetido a julgamento e os demais casos que deram origem a enunciado de súmula para chegar-se a resultado diverso e afastar sua aplicação em uma hipótese concreta.
Dessa forma, causa preocupação a possibilidade de que os enunciados hoje existentes e aqueles que venham a ser editados no futuro sejam utilizados de forma quase automática, em nome da celeridade processual, sem observar o necessário dever de motivação, essencial à validade de qualquer ato administrativo (Lei nº 9.784/98, artigo 2º, VII), impossibilitando, por conseguinte, o conhecimento das verdadeiras razões que levaram àquela decisão, para além da simples existência de enunciado de súmula aparentemente aplicável ao caso.
Outra preocupação relevante reside na inexistência de qualquer previsão legal ou regimental para o denominado “prospective overruling” como mecanismo de proteção à confiança legítima, ou seja, a atribuição de efeitos apenas prospectivos e não retroativos aos novos enunciados que vierem a ser editados para modificar os anteriormente vigentes, sempre que isto ocorra em desfavor do contribuinte.
Cria-se assim a curiosa situação na qual determinado contribuinte celebra negócios e dele extrai determinados efeitos tributários, observando rigorosamente enunciado de súmula do Carf em vigor ao tempo da prática do denominado fato gerador.Apesar disso, com a revogação posterior do enunciado, o contribuinte vem a ser autuado e terá seu caso julgado já sob a égide de outro enunciado que superou o anterior, sem que se leve em consideração que este agiu na mais absoluta boa-fé,seguindo estritamente o que determinava a jurisprudência administrativa da época em que os atos foram realizados.
Em síntese, para além das questões atinentes à paridade entre contribuintes e representantes da Fazenda que estão na gênese da maioria das críticas formuladas à Portaria nº 531/19, é necessário pensar-se de forma crítica no sistema de precedentes hoje existente no Carf para que seja preservado o dever de motivação suficiente e não automatizada para todas as decisões emanadas daquele órgão,possibilitando-se, assim, a necessária distinção (distinguishing) entre casos assemelhados mas não idênticos, que reclamam soluções diferentes. E seja Prestigiado o princípio da boa-fé e confiança legítima nos atos administrativos,evitando-se que contribuintes que atuaram em perfeita consonância com a jurisprudência vigente em determinada época venham a ser prejudicados com a superação (overruling) posterior de enunciado de súmula no qual se basearam para tomar decisões.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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