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quinta-feira, 19 de julho de 2018

Carf aceita planejamento para reduzir tributos sobre ganho de capital

Valor Econômico 12.07.2018 

Por Joice Bacelo

SÃO PAULO - O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) aceitou uma estratégia adotada por contribuintes para reduzir a carga tributária. Envolve a venda de ativos de empresas por meio de sócios pessoas
físicas. Esse procedimento — adotado, por exemplo, na venda da Suzano Petroquímica — faz com que a tributação sobre o ganho de capital decorrente do negócio diminua de 34% para até 15%.

Há ao menos cinco decisões de turma nesse sentido. E apesar de o tema ainda não ter sido enfrentado pela Câmara Superior, para advogados, há clara demonstração de que se está estabelecendo uma jurisprudência favorável ao contribuinte no Carf.

Essas operações envolvem a chamada redução de capital social — quando há devolução de patrimônio da empresa para o acionista (referente a valores que ele havia anteriormente aplicado). Ocorre quando uma holding, de
propriedade de acionista pessoa física, transfere as cotas da companhia à venda para ele — que torna-se o dono direto do negócio. “O vendedor, então, deixa de ser a holding e passa a ser a pessoa física”, contextualiza Carlos Eduardo Orsolon, do Demarest Advogados.

É dessa forma que se consegue evitar a tributação pela alíquota mais alta. Se a venda fosse feita pela holding seriam aplicados 34% de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre o ganho de capital. Já com o negócio sendo fechado pelo acionista pessoa física, a tributação varia de 15% a 22,5%.

Só que a Receita Federal costuma autuar os contribuintes quando verifica que essa operação foi feita pouco antes da venda. Entende, nesses casos, tratar-se de planejamento tributário abusivo — com o objetivo único de pagar menos impostos. E geralmente contesta o fato de a transferência das cotas aos acionistas ser feita pelo valor contábil (com base no patrimônio líquido) e não pelo valor de mercado.

O tributarista Rafael Serrano, do escritório CSA – Chamon Santana Advogados, destaca, no entanto, que há base legal para a operação. E é isso que tem feito com que o Carf aceite esse tipo de planejamento tributário. O
artigo 22 da Lei 9.249, de 1995, cita o advogado, possibilita a redução do capital social e tanto pelo valor contábil como pelo de mercado.

A decisão mais recente sobre esse assunto foi proferida, de forma unânime, pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção em um caso envolvendo a venda da Suzano Petroquímica para a Petrobras (processo nº 19515.004547/2010-92).

A operação ocorreu em agosto de 2007 e foi fechada pelo preço total de R$ 2,7 bilhões, sendo R$ 2,1 bilhões direcionados aos controladores e R$ 600 milhões de oferta pública de ações para os minoritários.

O Fisco havia desconsiderado a operação e cobrava valores aplicados nos casos de venda entre empresas: IRPJ e CSLL, além de multa de 150% sobre o
valor total (por indício de fraude). A autuação foi direcionada à Bexma Comercial, uma das empresas que detinham as ações da petroquímica na época, e membros da família Feffer, que eram os controladores da
companhia, foram indicados, na condição de devedores solidários, como responsáveis pela dívida.

A reestruturação societária, antes da venda, envolveu quatro companhias do grupo e incluiu duas empresas chamadas de “veículo” pelo Fisco, que teriam sido criadas somente para efetivar o negócio. Houve redução de capital, pelo valor contábil, e como a venda foi feita pelos acionistas — e não entre empresas — o ganho de capital foi tributado pela alíquota de 15% do Imposto
de Renda.

No processo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sustenta que a operação envolvendo os acionistas se deu por meio de “um caminho
tortuoso e complexo” e que teve como único objetivo “a evasão fiscal”.

Os conselheiros que analisaram esse caso, no entanto, entenderam existir um propósito negocial para a operação. Abel Nunes de Oliveira Neto, o relator,
levou em conta a Lei 9.249 e também o fato de a operação de venda ter sido estabelecida em contrato com a Petrobras. “As pessoas físicas, na condição de
proprietárias indiretas das ações da empresa, estavam exercendo o seu direito”, afirma em seu voto.

A venda da Suzano Petroquímica à Petrobras já havia sido motivo de contestação no Carf. Uma outra autuação, direcionada pelo Fisco à Suzano

Holding — que, assim como a Bexma, também detinha ações da petroquímica — foi anulada pelos conselheiros da 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção (processo nº 19515.004546/2010-48).

Há ainda outras três decisões no Carf que tratam sobre a venda de ativos de empresas por meio dos sócios e que também liberaram as empresas da autuação da Receita Federal. Duas delas foram julgadas pela 1ª Turma da 2ª
Câmara da 1ª Seção. Uma envolve a Cobra Construtora (processo nº 16561720087/2015-12) e a outra a empresa Terrativa Minerais (processo nº 15504.730268/2014-80).

Já na 1ª Turma da 4ª Câmara — a mesma que analisou a venda da Suzano Petroquímica para a Petrobras — julgamento realizado no mês de abril livrou a CCI Concessões de auto de infração lavrado em 2010 e que também cobrava IRPJ e CSLL, além da multa de 150% sobre o valor total (processo nº 16561.720150/2015-11).
Lúcio Breno Pravatta Argentino, do Zancan Advogados, chama a atenção, no entanto, que deve-se ter cuidado com a forma como a operação é realizada.

No caso da Suzano Petroquímica, pondera, pesou na decisão dos conselheiros o fato de haver previsão contratual de que a venda seria realizada de tal
forma. “Existia uma condição contratual que obrigava os acionistas a agirem assim. A venda, nesse formato, era de interesse da Petrobras.”

Ele cita um outro caso, julgado pela mesma turma, com a relatoria do mesmo conselheiro e também neste ano, que teve decisão contrária ao contribuinte.

As operações ocorreram de forma parecida. Trata da venda da Aracruz para aVotorantim Celulose e Papel. Houve redução de capital da Arainvest, por meio da devolução das ações da Aracruz pelo seu valor contábil aos sócios Moisés e Joseph Safra e posterior alienação à Votorantim.

Só que os conselheiros da 1ª Turma da 4ª Câmara entenderam, por maioria de votos, que nesse caso não houve propósito econômico ou comercial. “A
Votorantim tinha a intenção de adquirir todo o controle da Aracruz, não lhe importava de quem quer que fosse, até mesmo porque o preço a pagar seria o mesmo”, afirma em seu voto o relator Abel Nunes de Oliveira Neto (processo nº 16561.720165/2014 90).

A PGFN, por meio de nota, afirma que apesar de haver decisões que reconhecem a validade do planejamento, essa questão “ainda está sendo amadurecida no âmbito do Carf”. Para o órgão, “há importantes aspectos que
não foram objeto de análise, assim como não houve manifestação da Câmara Superior”. Reconhece que há um número maior de decisões favoráveis ao
contribuinte, mas diz que “a União também obteve importantes vitórias”.

Procuradas pelo Valor, a Suzano Holding e a Bexma Comercial posicionaram-se somente no sentido de que “a operação foi feita em conformidade com a lei, como reconhecida pelo Carf”. A Cobra Construtora e
a Terrativa Minerais, que também tiveram decisões favoráveis no Conselho, não deram retorno. Já o representante da CCI Concessões não foi localizado.
O Safra também foi procurado, mas informou, por meio de assessoria de imprensa, que não se manifestaria sobre o assunto. 

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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