Total de visualizações de página

Relação de Postagem

terça-feira, 3 de julho de 2018

Judiciário desrespeita restrições à desconsideração da personalidade jurídica

Consultor Jurídico - 22.06.2018 

Por Mariana Oliveira

Ainda que algumas normas recentes tenham restringido a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, a Justiça vem proferindo decisões divergentes, nem sempre favoráveis à proteção dos patrimônios dos sócios. E às vezes usando o instituto como forma de punição dos donos das empresas, e não como forma de garantir a efetividade do processo.

O instituto possibilita que os efeitos de determinadas obrigações recaiam sobre os bens particulares dos administradores da pessoa jurídica, caso ela não tenha bens em seu nomes. Embora exista um projeto de lei em tramitação para disciplinar o procedimento, hoje sua aplicação está determinada em algumas normas diferentes.

O artigo 50 do Código Civil, por exemplo, é o mais utilizado para justificar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e diz que ela deve ser usada em casos restritos ao desvio de finalidade ou à confusão patrimonial da empresa. Mas as decisões judiciais, muitas vezes, ainda não são aplicadas com atenção a restrições como estas.

Em 2016, a Justiça de São Paulo concedeu liminar autorizando o bloqueio de bens do CEO de uma empresa da qual ele sequer era sócio. A cobrança foi originada da execução de um contrato de empréstimo, e a ordem judicial foi proferida sem que a empresa cobrada ou seu administrador tivessem a chance de se explicar, alcançando também as contas e aplicações financeiras dos pais do gestor da companhia.

“A empresa passava por uma reestruturação. Só descobrimos que o cliente estava com os bens bloqueados quando ele nos ligou, desesperado”, conta o advogado Antonio Carlos de Oliveira Freitas, sócio do Luchesi Advogados, que conseguiu reverter o bloqueio argumentando junto à 11ª Vara de São Paulo que não houve má-fé do gestor. “A decisão havia sido tomada sem base em qualquer prova de má-fé ou de confusão patrimonial, exigências legais expressas na lei.”

Para o advogado Adib Abdouni, faltam definições legais para dimensionar os requisitos para a aplicação do dispositivo. “Sem a comprovação de uma administração ruinosa, que visa o lucro pessoal mediante fraude, prejudicando a economia e a sociedade, não haverá justa causa para a desconsideração indiscriminada da personalidade jurídica”, afirma. “Sócios que não tenham participado ou contribuído para a geração de resultados danosos advindos da atividade mercantil desvirtuada de seus objetivos sociais não devem ser atingidos pelo decreto da quebra”, conclui.

Política de desinvestimento
Advogados da área afirmam que o abuso nas desconsiderações pode ser ainda mais prejudicial para sócios minoritários e de capital, o que pode acabar afastando investimentos nacionais e internacionais. “No país em que se pretende incentivar o empreendedorismo é incoerente bloquear bens de membros de sociedades de responsabilidade limitada. A banalização da desconsideração da personalidade jurídica aumenta provisionamentos nos balanços, joga por terra a segurança jurídica e inibe o investimento”, acredita Arthur Mendes Lobo, sócio do escritório Wambier Advogados.

Lobo também diz que não é raro que juízes apliquem a desconsideração até para quem emprestou dinheiro à empresa, pois são frequentes os bloqueios de bens alienados fiduciariamente ou em arrendamento mercantil, o chamado leasing. “Em alienações fiduciárias, não há transferência de propriedade do bem, que pertence ao banco. Só a posse fica com o empresário. Mas em alguns casos, como na Justiça do Trabalho, busca-se bens de quem não faz parte da relação processual, terceiras e quartas pessoas, presumindo-se que todas são um só grupo”, ressalta.

Segundo o advogado, explicar aspectos cíveis na Justiça do Trabalho é mais difícil. “Alguns juízes exigem que o arrendamento da propriedade seja registrado em cartório, como previsto no artigo 1.362 do Código Civil, mas julgados no STJ já dispensam esse registro. O juiz precisa ter familiaridade com o tema para saber disso.” A confusão, afirma, gera mais custos para os bancos, como com a contratação de advogados para atuar na seara trabalhista.

Penhora sem judicialização e cobranças tributárias
A invasão do patrimônio privado em alguns casos pode ficar ainda mais frequente com a Lei 13.606/2018, que autorizou a Procuradoria da Fazenda Nacional a penhorar bens de devedores sem autorização judicial. A única exigência é que o devedor esteja inscrito na Dívida Ativa da União — procedimento feito assim que a PFN é notificada de um débito.

Com a liberalidade da desconsideração da personalidade jurídica, afirmam advogados, a PGFN pode ajuizar execuções fiscais já com pedidos de desconsideração da personalidade jurídica. Tendo o pedido aceito, automaticamente bloqueariam os bens do sócio administrativamente.

A chamada constrição administrativa de bens já teve a constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal, que ainda não começou a julgar a questão.

Rhuana Rodrigues César, sócia do Chenut Oliveira Santiago Advogados, explica que nos casos de cobranças tributárias, a desconsideração da personalidade jurídica acaba sendo uma ferramenta. Isso porque o CPC autoriza a constrição de bens de todo o grupo econômico quando apenas uma das companhias está em débito. Além disso, a Lei Complementar 105/2001 permitiu o entendimento de que a omissão de receita já pode ser considerada prova de confusão patrimonial, colocando sócios, diretores e gerentes no polo passivo das cobranças.

“O artigo 124 do Código Tributário Nacional elenca as hipóteses em que o débito pode ser exigido de pessoa diferente do sujeito passivo originário, mas não é clara quanto à solidariedade de empresas que formam um grupo econômico”, explica a advogada. “Porém, muitas decisões judiciais já vêm considerando suficiente a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, sendo certa a desconsideração da personalidade jurídica quando caracterizado o intuito de fraudar o Fisco.”

Balizas Normativas
Abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, ato ilícito, desrespeito ao contrato social, má-gestão que cause falência ou encerramento de atividades. Essas são as situações nas quais o Código de Defesa do Consumidor autoriza, desde 1990, a invasão do patrimônio de sócios de empresas ré em ações judiciais.

Em 2002, o artigo 50 do Código Civil se tornou a base de todos os pedidos de desconsideração de personalidade jurídica. Ele prescreveu que, se os sócios se esconderem atrás da personalidade da empresa para lesar terceiros e aplicar golpes, podem responder pelos danos com o próprio patrimônio, e não apenas com os bens da pessoa jurídica. O texto é taxativo sobre as situações de abuso: desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Após a entrada em vigor do atual Código de Processo Civil, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa 39, que indicava a adoção da desconsideração da personalidade jurídica como regra geral. Em 2015, o novo CPC transformou esse tipo de pedido em uma espécie de apêndice do processo judicial principal. Os artigos 133 a 137 elevaram essa discussão a prioritária.

A reforma trabalhista de 2017, no artigo 855-A, validou a mudança para os processos na Justiça do Trabalho. A Lei 13.467 estabelece como deve ser feito o procedimento — nos moldes do que já havia sido introduzido pelo CPC em 2015 — e determina que o acionista que deixar a empresa só responderá pelas obrigações trabalhistas em ações ajuizadas até dois anos depois da sua exclusão do contrato social.

Projeto de Lei
Em abril de 2018, o Senado aprovou o Projeto de Lei 69/2014, que pode alterar todas normas acima, corrigindo as principais distorções. Segundo o projeto, quem não participa do ato fraudulento, com abuso da personalidade jurídica, por meio da confusão patrimonial, por exemplo, não deve ter bens particulares afetados pela desconsideração. Não há nenhuma lei hoje com essa ressalva expressa.

O texto aprovado é um substitutivo da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio que unifica o Projeto de Lei 3.401/08, do deputado Bruno Araújo (PSDB-PE) e o Projeto de Lei 4.298/08, do ex-deputado Homero Pereira. O PL voltou para a análise da Câmara dos Deputados e, se aprovado, vai à sanção presidencial.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

Dúvidas ou sugestões: