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segunda-feira, 16 de março de 2020

Planejamentos envolvendo redução de capital e os questionamentos no Carf

Revista Consultor Jurídico - 04.03.2020
No último ano, a discussão acerca da validade de estrutura usualmente adotada pelos contribuintes em operações de alienação de ativos alcançou a Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Trata-se da prévia transferência de investimento detido pela pessoa jurídica à pessoa física quotista/acionista por meio de redução capital com posterior alienação desse ativo por esta, resultando em redução da carga tributária incidente sobre o ganho de capital decorrente da operação.
As operações supra são, via de regra, fundamentadas no artigo 22 da Lei 9.249/1995, que permite a entrega de bens e direitos do ativo da pessoa jurídica a título de devolução de capital, pelo valor contábil ou de mercado. Segundo a norma, na transferência por valor contábil, não há tributação imediata, a qual ocorrerá somente quando da eventual alienação do ativo pelo quotista/acionista por valor superior àquele por qual o recebeu, aplicando-se alíquota progressiva do Imposto de Renda da Pessoa Física de 15% a 22,5%.
Já na alienação pelo valor de mercado, a diferença entre este e o montante pelo qual o ativo está registrado na contabilidade da pessoa jurídica é tributada nesta à alíquota agregada do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido de 34%, assim como na venda do bem pela entidade a terceiros.
A despeito da expressa previsão legal acima mencionada, operações dessa natureza vêm sendo questionadas pelas autoridades fiscais sob o argumento principal de “ausência de propósito negocial”, ou seja, que seria planejamento tributário abusivo com finalidade exclusiva de redução da carga tributária incidente sobre a operação de venda de 34% para 15%. Importa frisar que a autoridade fiscal usualmente se utiliza do parágrafo único do artigo 116, o qual, em tese, permitiria à administração “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
Em julgamento recente da CSRF, ao analisar operação realizada no Processo 10920.723414/2014-96, os conselheiros entenderam que a redução de capital da pessoa jurídica com entrega de investimento à pessoa física que posteriormente aliena esse ativo configuraria “desvirtuamento da norma prevista no artigo 22 da Lei 9.249, quando se busca deliberadamente a incidência artificial mediante a operação societária visando exclusivamente se esquivar integral ou parcialmente do ganho de capital”. Adicionalmente, constou que a redução de capital não está sujeita à liberalidade do contribuinte, podendo ocorrer somente nas hipóteses de (i) perdas irreparáveis ou (ii) excessividade do capital em relação ao objeto social da pessoa jurídica.
Em julgamento anterior envolvendo operação similar discutida nos autos do Processo 16561.720127/2015-18, a CSRF entendeu por tributar o ganho de capital da venda no balanço da pessoa jurídica, desconsiderando a redução anterior pela ausência de propósito negocial na operação. Merece destaque que, contrariamente à decisão da Dipil, aqui a questão foi solucionada por maioria e que o próprio voto vencedor reconhece que “a redução de capital social está prevista em lei e consiste em uma opção dos sócios da pessoa jurídica”. Desse modo, a desconsideração teve como fundamento única e exclusivamente o fato da negociação e definição de preço serem anteriores à efetiva redução com entrega da participação ao sócio.
O racional supra merece questionamento sob duas óticas que podem inclusive ser consideradas complementares.
A primeira delas é que a norma antielisiva do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional e aplicada pela CSRF no primeiro caso, permite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos pelas autoridades fiscais mediante a aplicação dos “procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Tais procedimentos, entretanto, não existem na legislação atualmente em vigor, de modo que a utilização de tal norma se mostra incabível.
O segundo é que o conceito de propósito negocial, tão frequentemente invocado para a desconstituição das operações e utilizado como justificativa no segundo caso, é conceito puramente jurisprudencial, não possuindo qualquer base legal em vigor (vale lembrar que a previsão que existia na Medida Provisória 66/2002 não foi mantida na sua conversão na Lei 10.637/2002). Atualmente, tem-se apenas a previsão de nulidade de ato jurídico simulado, com base na lei civil (artigo 167 do Código Civil), cujas hipóteses envolvem a efetiva dissimulação da ocorrência do fato propriamente dito.
Nesse contexto, entendemos que, apesar de frequentes, questionamentos relativos à redução de capital de sociedade seguidas da alienação da participação recebida pela pessoa física, com base na inexistência de propósito negocial, invocado pela prerrogativa do artigo 116 do CTN, não devem prevalecer, na medida em que tal argumentação carece de respaldo legal.
Por Marcos de Almeida Pinto e Barbara Baiôco de Magalhães
Marcos de Almeida Pinto é advogado do escritório ASBZ Advogados.
Barbara Baiôco de Magalhães é advogada do escritório ASBZ Advogados.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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