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quinta-feira, 21 de setembro de 2017

Juízes criando regras tributárias

Valor 04.09.2017 

Imagine-se um motorista de um imponente caminhão que pega uma grande e movimentada rodovia e começa a dirigir na contramão. Indagado por sua conduta, responde sorridente: estou dirigindo como os ingleses! Pode ser que alguns juízes brasileiros, sem se darem conta, pensem que estão decidindo como seus pares na Inglaterra. Isso não é verdade, ainda que uma grande mudança na formação da decisão judicial esteja acontecendo entre nós.

A Constituição Federal determina que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, bem como estipula que os tributos só podem ser criados ou modificados por lei. Todavia, em matéria tributária, os juízes têm, cada vez com maior frequência, decidido de forma diferente do que a sociedade encontra na legislação, criando até mesmo obrigações tributárias não aprovadas pelo Congresso.

Os exemplos se avolumam: responsabilidade tributária não prevista em lei, suspensão da prescrição sem completa base legal, incidência dupla do IPI Importação. Os juízes estão passando a ser a nova fonte do direito tributário, suplantando a Constituição e o Legislativo.

Os juízes aqui podem estar tentando melhorar a arrecadação, reduzir a sonegação ou simplesmente refletindo seus desejos pessoais

Por que agem assim? Como os magistrados só decidem se provocados, e quem não concorda pode recorrer, na verdade eles estão sendo atraídos a tomar novos caminhos pelos advogados do Fisco. Estes não estão buscando o Congresso e pedindo mudanças nas leis tributárias, ou à Presidência da República e conseguindo alterações via medida provisória. Eles estão buscando os gabinetes de tribunais, principalmente nas Cortes superiores, e conseguindo decisões que lhes sejam mais favoráveis, ainda que contrariem as leis, com muito mais facilidade.

Isso porque existem três possibilidades de mudança nas regras tributárias que atingem todo o país: pelo Congresso, pelo presidente da República e pelos juízes. Ainda que haja imperfeições em todas essas vias, a mais democrática é a legislativa, cujos trâmites podem ser acompanhados por todos, principalmente pela mídia, em diversas fases.

Assim, as mudanças da legislação, feitas desde a origem no Congresso, começam com a proposta apresentada por algum parlamentar, tramitam por comissões legislativas e precisam ser aprovadas em plenário. Quando o assunto em discussão é uma lei nacional, seu quórum é mais difícil de ser alcançado, como as mudanças que atingem o Código Tributário Nacional (CTN). Os projetos de lei podem ser acompanhados pela sociedade em todas essas etapas, não sendo raro que tais discussões passem a ser públicas e publicadas pela mídia.

As mudanças por medidas provisórias nascem nos gabinetes palacianos e, aprovadas pelo presidente, passam a valer desde a publicação, mas têm que ser aprovadas pelos parlamentares, inclusive nas comissões já mencionadas. Aqui não há controle social prévio, mas há depois, durante os trâmites da MP no Congresso. Já as mudanças legais via Poder Judiciário não são nada republicanas e nem transparentes. Não estão sujeitas aos trâmites dentro do Executivo e nem do Legislativo, não se submetendo ao crivo da Mídia ou da população em nenhuma de suas etapas, pois elas nascem de petições dos advogados e terminam com a decisão dos juízes.

Para exemplificar, com o Recurso Extraordinário n. 1.120.295/SP o egrégio Superior Tribunal de Justiça pôs abaixo o artigo 174 do CTN, que trata da prescrição do crédito tributário, mediante o voto de oito ministros. A mesma mudança, via Congresso, demandaria a aprovação da maioria absoluta dos parlamentares, ou seja, ao menos 257 deputados e 41 senadores! As mudanças das regras tributárias pelo Judiciário, assim, ficam mais fáceis e mais silenciosas do que as demais.

Com as alterações no direito feitas por juízes, aproximamo-nos do common law? Na verdade, não. Na Inglaterra, as sentenças são baseadas nos princípios gerais de direito e os julgadores aplicam os precedentes que foram sendo construídos nos últimos séculos, em um modelo aceito desde sempre pelos parlamentares. A regra é o juiz aplicar a decisão dos que o antecederam, conferindo segurança jurídica aos jurisdicionados. E quando as sentenças do passado não refletem mais o desejo da sociedade ou mesmo do Poder Judiciário? Eles entendem que cabe ao Parlamento estabelecer o novo direito. Em matéria tributária, a decisão cabe ao Legislativo desde a Magna Carta ("não tributação sem representação"), repetida na Constituição dos EUA. Então, nem na Inglaterra os magistrados estão autorizados a criar regras tributárias. No Brasil é igual, com o princípio da legalidade.

Os juízes aqui podem estar tentando melhorar a arrecadação, reduzir a sonegação, facilitar para o Fisco ou simplesmente refletindo seus desejos pessoais. Não percebem que suas decisões aumentam a insegurança jurídica, levam à redução da atividade econômica, afugentam investidores estrangeiros e ampliam a desconfiança da sociedade no Judiciário.

Desejamos que nossos pares voltem a depositar no Legislativo a autoridade para estabelecer as regras tributárias, permitindo o aumento da confiança nos juízes e no direito, ainda que contrariem os interesses dos procuradores fazendários. Afinal, juízes não são eleitos e na nossa ordem constitucional vige o princípio da legalidade, não o da jurisprudencialidade.

Renato Lopes Becho é professor de direito tributário na graduação, especialização, mestrado e doutorado da PUC-SP, livre-docente pela USP, pesquisador visitante no King’s College, Londres. Juiz federal e coordenador do Fórum de Execuções Fiscais de São Paulo/SP

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Renato Lopes Becho

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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