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sexta-feira, 22 de setembro de 2017

TJ-SP suspende cobrança de ITBI em contrato de alienação fiduciária

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS 20.09.2017

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) vetou uma prática comum entre as prefeituras do país: cobrar Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) em casos envolvendo alienação fiduciária. Esse é um instrumento usado por instituições financeiras e incorporadoras em contratos de financiamento – o tomador do crédito, nessa situação, oferece como garantia da dívida o próprio imóvel adquirido com o dinheiro emprestado. 

A decisão que suspendeu a cobrança foi proferida pela 15ª Câmara de Direito Público. O caso envolve uma incorporadora e o município de Sorocaba, no interior de São Paulo, que exigia o recolhimento do ITBI. 

Se mantida e replicada a outros processos, afirmam especialistas, terá impacto direto nos cofres municipais. O ITBI está entre os principais fatores de arrecadação das prefeituras de todo o país – que podem cobrar até 3% sobre o valor do imóvel quando há operações de compra e venda. 

A discussão envolvendo alienação fiduciária existe porque presume-se que houve a transmissão da propriedade do bem dado em garantia ao negócio. Ou seja, o credor passa a ser o titular do imóvel, enquanto que o tomador do crédito fica somente com o direito do uso (posse direta). 

Só depois de a dívida ser totalmente quitada é que a propriedade retorna para o cliente. Já em caso de inadimplência o credor fica com o bem e a dívida é dada por encerrada. 

E é justamente nessas situações de inadimplência que se concentra a polêmica aplicação do ITBI. A maioria dos municípios entende pela incidência do imposto e exige que o recolhimento seja feito pelo credor. 

As prefeituras se utilizam de um dispositivo da própria lei que instituiu a alienação fiduciária (nº 9.514/97). O parágrafo 7º do artigo 26 estabelece o pagamento do imposto como um dos requisitos para a consolidação da propriedade (que extingue o direito de uso pelo devedor e permite ao credor, por exemplo, vender aquele bem). 

No caso julgado pela 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP (processo nº 2163248-21.2017. 8.26.0000), porém, o relator, desembargador Eurípedes Faim, considerou a possibilidade de inconstitucionalidade da cobrança. "Dependendo da natureza jurídica da alienação fiduciária seria aplicada a ressalva constante no artigo 156 da Constituição da República", afirmou ao deferir o pedido de antecipação da tutela (espécie de liminar). 

Para o advogado Rodrigo Antonio Dias, sócio do escritório VBD Advogados e representante da incorporadora no caso, o artigo 156 da Constituição é claro ao estabelecer que a cobrança do ITBI só será permitida quando houver a transmissão do imóvel. E nessas situações de inadimplência, defende, não há mais transferência de propriedade. 

"O imóvel já está em propriedade do credor. Isso foi feito anteriormente, no momento em que o bem foi dado em garantia à dívida", afirma Dias. Ele ainda acrescenta que o imposto também não poderia ser cobrado na etapa anterior. De acordo com o advogado, a Constituição Federal também veta o ITBI por conta de transferência de imóvel em contrato de garantia. 

Seguindo esse entendimento, a cobrança do imposto seria possível, então, em dois momentos distintos. No caso de não haver inadimplência, diretamente ao tomador do crédito ou, quando há inadimplência e consequente execução da alienação fiduciária, ao novo adquirente do imóvel (a venda, nesses casos, se dá geralmente em leilão). 

A liminar obtida pela incorporadora é a primeira que se tem notícia em favor do mercado, segundo advogados. E, se mantida e replicada a outros processos, deve gerar forte reação das prefeituras. 

Luís Rodrigo Almeida, do Viseu Advogados, concorda com a interpretação do Judiciário, mas reconhece que gera polêmica. Ele lembra que São Paulo, o maior do país, está na lista dos que determinam o recolhimento de ITBI nos casos em que o credor executa a alienação fiduciária. 

"Está expresso. Qualquer um que abrir o site da prefeitura vai se deparar com essa instrução. Há o entendimento de que o credor só se torna dono, de fato, do imóvel com a inadimplência do devedor", afirma Almeida. 

Ele diz que nos últimos dois anos, em razão da crise econômica, foram muitos os casos de execução de alienação fiduciária em que o escritório atuou. "Em todas elas o devedor não pagou o financiamento e o credor, ao executar a garantia, teve que recolher ITBI", acrescenta. 

Para o advogado, o impacto será positivo ao mercado se a Justiça mantiver o entendimento. "Porque essas operações certamente serão barateadas. Isso é bom tanto para o operador como para o tomador do crédito." 

A Secretaria de Comunicação (Secom) de Sorocaba informa que, depois de ser intimada, a prefeitura vai recorrer da decisão do TJ-SP. "Será objeto de minuta de agravo por parte da procuradoria tributária", afirma em nota. 

Joice Bacelo - De São Paulo

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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