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sexta-feira, 24 de agosto de 2018

Compensação não equivale a pagamento, decide Carf

JOTA 03.08.2018 

Câmara Superior afastou a denúncia espontânea em casos de tributos atrasados compensados pelo contribuinte

GUILHERME MENDES

Quitar débitos tributários por meio de compensação, mesmo antes de qualquer medida de fiscalização, é insuficiente para caracterizar o fenômeno da denúncia espontânea. Sendo assim, as empresas que pagarem dívidas dessa forma devem arcar com a multa e os juros incidentes sobre os tributos recolhidos fora do prazo.

O entendimento é do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em decisões tomadas pela 3ª Turma da Câmara Superior. Os casos datam de novembro de 2017, porém os acórdãos foram publicados apenas em 2018.

O fenômeno da denúncia espontânea consta no artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN). O dispositivo define que, caso o contribuinte comprove o pagamento dos tributos devidos antes de qualquer fiscalização, ficam afastadas penalidades, tais como multas.

No Carf, um dos casos analisados pela Câmara Superior envolveu o braço de leasing do Banco Itaú. A instituição financeira ajuizou um mandado de segurança questionando o recolhimento de Cofins, e em 2008, ao desistir da ação, tentou compensar os valores devidos por meio de uma Declaração de Compensação (DComp). Não estava presente nestes pedidos de compensação, entretanto, a multa de mora, pois o Itaú considerou que estava realizando uma denúncia espontânea e, portanto, este valor seria descabido.

Com isso, a discussão do colegiado foi exclusivamente se deveria ser cobrada, contra a empresa, a multa de mora sobre a compensação relacionada a estes tributos pagos em atraso, mesmo que esta compensação tenha ocorrido antes de a fiscalização apurar a infração.

O recurso, apresentado pela Fazenda Nacional, afirmava que a compensação é distinta do pagamento, e somente no último caso é possível a denúncia espontânea. Dessa forma, seria necessário o pagamento da multa de mora. Já a contribuinte elencou o artigo 150 do Código Tributário Nacional (CTN) para defender que o pagamento antecipado extingue o crédito tributário.

O caso teve como relator o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, presidente da 3ª Seção de Julgamento. O julgador divergiu do ponto de vista da empresa, defendendo que a compensação e o pagamento “são formas de extinção distintas, com conseqüências distintas. Não há dúvida. Assim, não se pode aplicar a mesma jurisprudência de uma para a outra – ainda que o STJ já tenha feito isto, mas em decisão não vinculante”.

Pôssas se refere, em seu voto, ao Recurso Especial (REsp) nº 1.136.372/RS, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em dezembro de 2009 e citado na defesa do contribuinte. Na peça do tribunal superior há um entendimento contrário ao do Carf.

O voto do relator do REsp, ministro Milton Carvalhido, explicita a divergência. Para Carvalhido, a compensação possui efeito de pagamento “sob condição resolutória”, ou seja, com o efeito de uma denúncia espontânea. Entretanto, como o recurso não possui efeitos vinculantes, coube ao Carf prerrogativa de se manifestar de maneira contrária.

No Carf, o recurso da Fazenda Nacional contra o Itauleasing foi acolhido, por quatro votos a três. Uma das conselheiras titulares, Tatiana Midori Migiyama, se declarou impedida de analisar o caso.

Novo relator, novo argumento, mesma tese
No mesmo dia em que analisou o caso do Itauleasing, a 3ª Câmara Superior de Recursos Fiscais tratou de fatos similares em um caso envolvendo o braço brasileiro da fabricante de autopeças japonesa Musashi. O relator, desta vez, foi o conselheiro Demes Brito, representante dos contribuintes.

O representante dos contribuintes também acolheu o recurso da Fazenda Nacional. Brito, no caso do Itauleasing, tinha negado o provimento ao recurso do procurador.

Para tal, Brito se amparou em jurisprudência mais antiga: a súmula 208 do antigo Tribunal Federal de Recursos. Editada em maio de 1986, a súmula afirma que “a simples confissão da divida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea”.

O voto teve breve conclusão: “Por se tratar de matéria sumulada (Súmula nº 208/TRF), entendo que no presente caso a Contribuinte deveria ter recolhido em pecúnia os valores guerreados, nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional. A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que os valores devem ser recolhidos integralmente, caso contrário, será exigido o valor integral do crédito tributário acrescido de juros e multas punitivas”, afirmou o relator.

O entendimento foi vencedor por seis votos a dois, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello. Apenas Vanessa entendeu ser possível a denúncia espontânea em ambos os casos.

Teoria dos Jogos
Advogados ouvidos pelo JOTA sobre o tema discordaram das duas decisões tomadas pelo conselho administrativo. Na visão dos tributaristas, há clara previsão no Código Tributário Nacional (CTN) para acolher a compensação como hipótese passível de denúncia espontânea.

“O conceito de pagamento é amplo e acaba culminando no adimplemento da compensação”, ponderou o sócio tributário do De Goeye Advogados, Allan George de Abreu Fallet. O advogado também procurou rebater o argumento que se tratam de instâncias distintas: “a compensação deve ser considerada como cumprimento da obrigação, porque se o legislador quisesse restringir ou limitar esta hipótese, ele teria sido expresso ao citar que é necessário o pagamento, por exemplo, em dinheiro. Não cabe ao intérprete da lei, no caso o Carf, dispôr qual o conceito de pagamento.

“O ponto é: como o artigo 138 do CTN não define a extensão do termo pagamento, agora cabe à jurisprudência, como fez o STJ e a doutrina, a resolver esta controvérsia, se compensação pode ser entendida como pagamento”, concluiu Fallet.

O mesmo entendimento foi exposto pelo sócio de tributário do Menezes e Niebuhr Advogados Associados, Rodrigo Schwartz Holanda. Segundo ele, a interpretação do Fisco de considerar a denúncia espontânea como uma espécie de “exclusão” do crédito tributário seria baseada numa interpretação literal do artigo 138 do Código, que traz algumas peculiaridades.

“É uma teoria de jogos ali, onde há algumas possibilidades”, analisa Holanda. “Se o contribuinte não se manifesta [sobre a quitação do crédito tributário], corre o risco de ser notificado; se o crédito for constituído, poderá ser pago com multa”.

Processos citados na matéria:

No Carf: 16327.000358/2010­-70 e 13405.000027/2003­-42
No STJ: REsp nº 1.136.372/RS

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

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15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

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5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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