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sexta-feira, 24 de agosto de 2018

Empresas tentam ampliar julgamento sobre tributação de softwares no STF

Valor 14.08.2018 

Ricardo Godoi: processo judicial tem que levar em consideração essas concepções mais modernas de transferência

Empresas de tecnologia decidiram bater nas portas de ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar convencê-los a analisar, no próximo dia 22, um conjunto de processos que questionam a incidência do ICMS sobre software. Por ora, há na pauta apenas uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) sobre o tema, proposta em 1999, quando a transferência eletrônica de software ainda era feita por meio de disquete.

Empresários e advogados entendem que a questão não pode ser analisada sem levar em consideração os atuais meios para a comercialização – download, streaming e nuvem. Para eles, sem um julgamento ampliado, manteria-se a insegurança jurídica, que impacta a competitividade no setor.

A ação de 1999 foi proposta pelo PMDB (ADI nº 1945) para contestar um dispositivo da Lei nº 7.098, de 1998, do Estado do Mato Grosso. No ano passado, porém, foram ajuizados pelo menos mais três processos. Dois deles, da Confederação Nacional de Serviços (CNS), questionam normas mais atuais sobre o assunto, como o Decreto nº 61.791, de 2016, do Estado de São Paulo (ADI 5576).

Além de abranger o software personalizado ou não, a norma paulista considera a transferência eletrônica de dados por download ou streaming. Hoje, São Paulo cobra 5% de ICMS sobre o download, embora a Lei Complementar nº 116, de 2004, estabeleça que os municípios podem cobrar ISS sobre a licença por uso.

Também tramita no STF uma ação da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) para questionar o Convênio nº 106, de 2017, do Conselho Nacional da Fazenda Nacional (Confaz). A norma autorizou os Estados a cobrar ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por transferência eletrônica (ADI nº 5958).

As empresas esperam que o STF defina, de uma vez por todas, que a circulação de software, por qualquer tipo de transferência de dados digitais, não pode ser tributada pelo imposto estadual (com alíquotas de até 18%). Apenas pelo ISS (até 5%). Para ampliar o julgamento, advogados e diretores de entidades devem visitar, até a próxima semana, os gabinetes de ao menos seis ministros – incluindo os relatores das ações, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Luís Roberto Barroso.

O advogado Ricardo Godoi, do escritório Godoi & Zambo Advogados Associados, que representa a CNS, lembra que conceitos como "software de prateleira" não existem mais. "Hoje em dia se disponibiliza software por download e o processo judicial tem que levar em consideração essas concepções mais modernas", afirma. "De nada adianta termos decisões favoráveis em primeira e segunda instâncias da Justiça, se o STF fixar uma jurisprudência desatualizada."



Em São Paulo, a Justiça está dividida. A Federação de Serviços do Estado de São Paulo (Fesesp), por exemplo, obteve liminar, que depois foi derrubada (processo nº 3001176-36.2018.8.26.0000). Já o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp) e a Brasscom possuem decisões vigentes. O primeiro conta com acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que suspende o ICMS (2065 250-19.2018.8.26.0000). Já a associação mantém liminar favorável de primeira instância (processo nº 2086668-13.2018.8.26.0000).

Segundo Sergio Sgobbi, diretor da Brasscom, a entidade já conseguiu suspender o pagamento do ICMS em sete ou oito Estados "porque já era uma condição estabilizada se pagar o ISS na localidade". De acordo com levantamento da associação, o aumento da carga tributária decorrente da bitributação do setor pode variar de 67% a 500%. Isso porque, segundo o estudo, a arrecadação adicional dessa bitributação pode variar entre R$ 1,3 bilhão (adoção da alíquota de 5% pelos Estados) e R$ 4,5 bilhões (alíquota de 18%).

Esse levantamento foi encaminhado para o Ministério da Ciência e Tecnologia, para que o governo também peça ao Supremo o julgamento conjunto das ações diretas de inconstitucionalidade, segundo Sgobbi. "A ação na pauta do STF do dia 22 é muito antiga. Mesmo que a decisão seja positiva para as empresas, não vai contemplar o cenário atual e o setor continuará a não saber o que e quanto pagar."

Como dados do IDC Brasil mostram que as empresas do setor no Estado de São Paulo, em 2015, totalizaram R$ 12,85 bilhões de faturamento, a Brasscom afirma, em seu estudo, ser possível projetar arrecadação de ICMS de R$ 640 milhões, aplicando-se a alíquota de 5%. Para o ISS, com uma alíquota média de 2,9%, calcula-se uma arrecadação da ordem de R$ 370 milhões.

Hoje, o Brasil está na lista dos que mais investem em softwares. Para 2018, a expectativa da Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes) é de uma elevação de 4,1% dos desembolsos no país – considerando-se os negócios a serem fechados no segundo semestre. "Se a decisão do STF em uma ação judicial for diferente das demais, o ambiente de insegurança jurídica permanecerá, o que poderá impactar esses investimentos", afirma o diretor jurídico da Abes, Manoel Antonio dos Santos.

Por enquanto, Santos orienta as empresas associadas a não prestar obrigações acessórias aos Estados, nem recolher o ICMS. "Podemos ter custos com eventuais defesas administrativas ou judiciais. Mas mesmo nesse caso orientamos a não provisionar", diz. O diretor jurídico argumenta que o ICMS só incide na transferência de titularidade. "Ou a compra de um plano de saúde por meio de plataforma eletrônica também o tornaria uma mercadoria sujeita ao ICMS", acrescenta Santos.

De acordo com a advogada Patrícia Vargas Fabris, do Mazzucco e Mello Advogados, tudo será definido pelo Supremo. De qualquer forma, recomenda às empresas recorrer à Justiça para afastar a incidência do ICMS e a recuperar o que foi eventualmente pago nos últimos cinco anos. "De acordo com jurisprudência do próprio STF, decreto não pode trazer nova cobrança tributária sem o respaldo de uma lei complementar. Além disso, software não é um bem tangível para incidir ICMS", diz.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo disse, por nota, que "não quer comentar estratégia processual fora dos autos".

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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