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Relação de Postagem

segunda-feira, 19 de agosto de 2019

Inconstitucionalidade da complementação do ICMS-ST


Consultor Jurídico - 16.08.2019 

Por Carlos Gilberto Crippa Júnior

Ao apreciar a discussão quanto à constitucionalidade das normas que vedavam a restituição do ICMS, no âmbito da substituição tributária, no julgamento do RE 593.849/MG[1], com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal declarou-as inconstitucionais ao conceder provimento ao recurso dos contribuintes, nos termos do voto do relator, ministro Luiz Edson Fachin.

Na oportunidade, foi fixada a tese jurídica 201, nos seguintes termos: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Consignou o relator, com fundamento nos princípios da capacidade contributiva, isonomia, vedação ao enriquecimento ilícito e da vedação ao confisco, que a legislação do estado de Minas Gerais, que, assim como a de diversos estados, assegura ao contribuinte o direito à restituição do valor pago por força da substituição tributária caso não ocorra a materialidade presumida do tributo, deve ser interpretada de forma que tal disposição também se aplique ao aspecto quantitativo, ou seja, nos casos em que a base de cálculo presumida foi superior à efetiva. Extrai-se do voto do relator, nesse sentido:

“Conclui-se, então, que uma interpretação restritiva do §7º do artigo 150 da Carta Constitucional, para fins de legitimar a não restituição do excesso, representaria injustiça fiscal inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma relação de confiança e justeza entre Fisco e Contribuinte. Em suma, a restituição do excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, tendo em conta a não ocorrência da materialidade presumida do tributo”.

Ocorre que diversos estados da federação — como Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Paraná, São Paulo e Minas Gerais — não apenas regulamentaram o direito à restituição do ICMS como instituíram, em suas legislações, o dever de complementação do tributo, nas situações em que o valor do ICMS-ST for menor que o valor efetivamente devido.

Para se examinar a legalidade dessa exigência, é preciso considerar, primeiramente, que a Constituição Federal apresenta um único dispositivo específico que versa sobre a substituição tributária progressiva, o parágrafo 7º do artigo 150, cabendo registrar que o seu enunciado, ao prescrever o direito à restituição do ICMS quando o fato gerador do ICMS para o caso do fato gerador presumido não se realizar, nada menciona a respeito do dever de complementação do tributo, para o caso do fato gerador presumido se realizar em valores menores do que o fato gerador efetivo.

Com efeito, se a substituição tributária progressiva foi constitucionalmente enunciada ao par da previsão ao direito à restituição do ICMS (nas situações em que o fato gerador presumido não corresponder ao fato gerador efetivo), sem que essa mesma regra constitucional admita a previsão ao dever à complementação, isto se dá justamente porque o constituinte não pretendeu conceder — nem concedeu — tal direito aos entes tributantes.

Quadra observar, em paralelo, que a corte suprema, ao proferir o acórdão que reconhece o direito dos contribuintes à restituição do ICMS (RE 593.849/MG), não decidiu que haveria obrigação à complementação do ICMS pelos contribuintes substituídos. A leitura atenta do voto condutor do acórdão induz à conclusão de que o julgamento da matéria não resultou, de nenhuma forma, na previsão pela constitucionalidade do dever de complementação do ICMS, tal como pretende o estado de Santa Catarina e tantos outros com suas recentes alterações normativas, razão pela qual é de se concluir que a implementação dessa exigência encontra vedação desde a Constituição Federal.

Outra causa de inconstitucionalidade revela-se em relação à violação à reserva de lei complementar: a competência para determinadas matérias tributárias, dada a sua relevância para o funcionamento harmônico e eficiente do sistema tributário ou dado o seu potencial lesivo às garantias individuais dos contribuintes, foram atribuídas ao legislador complementar na Constituição Federal, dentre elas a matéria relativa à substituição tributária do ICMS, de acordo com previsão específica da alínea “b” do inciso XII do parágrafo 2º do artigo 155 da CF.

Sabe-se que a lei complementar que cumpre a função de regulamentar o ICMS em nível nacional é a LC 87/1996, a qual, em atenção à regra de competência enunciada na alínea “b” do inciso XII do parágrafo 2º do artigo 155 da CF, dedica os artigos 6º a 10 para regulamentação da substituição tributária do ICMS. Sucede que tais dispositivos, assim como nenhum outro em nível de lei complementar, nada mencionam acerca do dever de complementação do ICMS — o que revela que a implementação da referida obrigação configura medida inconstitucional, por violação à reserva de lei complementar.

A exigência de lei complementar para a validade e eficácia das regras de substituição tributaria progressiva do ICMS foi textualmente reafirmada pela corte suprema, no julgamento da ADI 1.851, consignando o relator, ministro Ilmar Galvão, que, antes da edição da competente lei complementar, a substituição tributária inexistia no ordenamento, a despeito da sua previsão constitucional:

“Entretanto, [o §7º do art. 150 da CF] ao erigir a cláusula de restituição imediata e preferencial em categoria de elemento integrante do instituto, praticamente inviabilizou a aplicação deste, antes que houvesse sido editada a lei complementar reguladora da referida cláusula de salvaguarda.
Como a providência somente velo a concretizar-se por moio da LC n. 87/96, forçoso é entender que, de 18.03.93, data da publicação la EC 03/93, até 13.09.96, quando veio à luz a LC 87/96, a substituição esteve, mais uma vez, ausente do sistema jurídico tributário brasileiro, por falta de regulamentação”[2]. (grifo acrescido)

Justificativas com base em raciocínios lógicos — “...se é possível restituir a partir das regras então vigentes, deve ser possível complementar...” — são pertinentes no campo da discussão política, mas absolutamente irrelevantes no campo jurídico, ainda mais como justificativa para se contornar a exigência da legalidade tributária. Imagine-se a desordem jurídica que se instalaria no país caso o Poder Executivo se visse livre das amarras das legalidades, com base em argumentos como esse.

Ademais, a ratio decidendi adotada no julgamento do 593.849/MG, no sentido de que a restituição do ICMS se faria devido para se evitar o enriquecimento sem causa, não se aplica para justificar a exigência de complementação do ICMS no contexto pretendido por determinados estados da federação, pelo simples motivo de que nem a Constituição Federal e nem qualquer dispositivo de lei complementar prevê tal possibilidade, assim como o fazem em relação à restituição.

Por fim, cumpre frisar que tais considerações não representam a opinião de que a complementação de ICMS, no regime de substituição tributária, é ilegal em si mesma; o que se esta a reclamar é apenas a necessidade de observância à legalidade tributária — o que passa pela necessidade de previsão de tal exigência na Constituição Federal e na legislação complementar para que seja implementada.

[1] RE 593.849 AgR, rel. min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 22/9/2017.
[2] ADI 1.851, rel. min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 8/5/2002.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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