Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2020.
A pandemia que assola a humanidade tem modificado hábitos e impactado de maneira inaudita a vida de todos. Seus efeitos são ainda desconhecidos em sua integralidade, e por certo o mundo não será o mesmo depois dela. Um autêntico “cisne negro”, na significação que Nassim Taleb dá à expressão.
A demonstrar o acerto de Miguel Reale — no que tange à tridimensionalidade do fenômeno jurídico —, tamanha modificação na realidade fática se reflete, de imediato, na interpretação e na aplicação de normas, e, em um segundo momento, na elaboração de novos textos normativos. Já se discutem, com efeito, as consequências da pandemia sobre contratos, relações de emprego, prazos processuais etc.
Como a pandemia tem impactos evidentes na economia, seus efeitos são igualmente contundentes sobre a capacidade das empresas, e dos cidadãos em geral, para contribuir com o sustento da máquina pública. Quem não está mais prestando serviços, vendendo mercadorias e auferindo receitas, por exemplo, não tem como pagar tributos sobre essas atividades. E encontra dificuldades para saldar débitos passados, acaso pendentes, remanescentes de um período em que tais fatos ocorriam com maior frequência. Por outro lado, alguns gastos públicos adicionais se podem revelar necessários, notadamente no que tange à assistência àqueles acometidos pela doença. Resumindo: uma perspectiva de aumento de despesas, e de redução de receitas, tornando mais dramática a tarefa de manter o equilíbrio das contas públicas.
Não demoraria, portanto, para que se iniciassem as discussões públicas relacionadas ao Direito Tributário e aos reflexos da pandemia sobre ele, as quais surgem tão antagônicas quanto os impactos da pandemia sobre as contas do governo: cogita-se de conceder maior prazo para o pagamento de tributos e cumprimento de obrigações acessórias, ou mesmo perdoar algumas dessas obrigações, de um lado; mas da criação de novos tributos, de outro.
Quanto à concessão de maior prazo para pagamento de tributos ou cumprimento de obrigações acessórias, isso já está ocorrendo. É o que se observa, apenas para referir um exemplo, com a entrega da declaração de bens e rendimentos das pessoas físicas. Aliás, o Código Tributário Nacional contém disposições que autorizam a concessão de maior prazo (moratória geral), perdão de tributos (remissão) e de penalidades (anistia). Mas, em todo caso, é necessário que se edite lei — ou ato normativo inferior, se se tratar da mera alteração de prazo já fixado em outra norma infralegal. Não parece que, sem norma específica, o Judiciário possa modificar tais prazos, agindo como legislador positivo. Por mais fortes que sejam as razões, elas devem levar os produtores de normas jurídicas à criação de disposições destinadas a aliviar os contribuintes cuja capacidade contributiva está reduzida, o que em princípio não cabe ao Judiciário fazer. Pode-se talvez discutir a validade de multas impostas a quem — diante da inexigibilidade (ou mesmo da impossibilidade fática) de conduta diversa — meramente atrasa tais deveres, pois afinal o Direito é a disciplina das condutas factualmente possíveis (apesar do que parece dispor o art.136 do CTN), e o atraso às vezes pode ser inafastável e inevitável, mas isso podemos deixar para outro artigo.
O que mais interessa, no momento, é que, paradoxalmente, e de forma até contraditória, fala-se também na criação de novos tributos, como instrumento para ajudar o Poder Público a combater a pandemia. E, das propostas ventiladas, a que parece estar ganhando maior força é a de se criar um empréstimo compulsório, cujos fatos geradores seriam equivalentes aos de um imposto sobre grandes fortunas.
Do ponto de vista jurídico formal, as condições exigidas pelo art. 148, I, da CF/88 para a criação de um empréstimo compulsório estão atendidas, porquanto o Congresso Nacional editou decreto reconhecendo a presença de um “estado de calamidade”, precisamente o que exige a Constituição para que a União exerça a competência para criar tais exações.
É compreensível, por outro lado, que a União opte por um empréstimo compulsório deste naipe, em vez de criar o próprio imposto sobre grandes fortunas (IGF, previsto no art. 153, VII, da CF/88), algo que poderia fazer igualmente por lei complementar. É que o IGF precisaria observar a anterioridade tributária, enquanto a figura prevista no art. 148, I, da CF/88, não. Assim, o empréstimo compulsório poderá ter os mesmos fatos geradores que teria um IGF, mas incidirá sobre tais fatos já ocorridos a partir da publicação da lei complementar que o instituir, não sendo necessário aguardar noventa dias ou o início do exercício seguinte (CF/88, art. 150, § 1º). Aliás, um empréstimo compulsório ficaria livre até mesmo das amarras decorrentes dos limites semânticos da expressão “grandes fortunas” constante do art. 153, VII, da CF/88, pois como não há fatos geradores previamente delimitados para ele no texto constitucional, a exação poderia alcançar, em princípio, também “medias e pequenas fortunas”, ou mesmo patrimônios mais modestos, ou qualquer outro fato, tudo no esforço para combater a pandemia. Desde que respeitadas as demais disposições constitucionais, é claro.
A questão, porém, não é apenas a presença de requisitos formais. Nenhum outro país, no enfrentamento da pandemia, está a brindar sua população com tributos adicionais. É verdade que calamidades e guerras justificam, historicamente, aumentos de carga tributária. Os empréstimos compulsórios, assim como o imposto extraordinário de guerra (CF/88, art. 148, I e 154, I), pressupõem situações assim extraordinárias e emergenciais. O imposto de renda, aliás, surgiu historicamente dessa maneira, como um esforço dos ingleses para enfrentar Napoleão Bonaparte — e seria provisório, um recado que a História dá a quem presta atenção a ela. Pena que somos poucos!
Mas a questão é que a pandemia atual, pela reclusão que impõe a todos, leva a uma paralisação da economia sem precedentes, muito maior que aquela verificada em uma guerra externa, ou diante de calamidades outras, que não ensejam tamanho isolamento social. Em outras palavras: o mesmo motivo que tem levado a se refletir sobre uma prorrogação no prazo para pagar tributos, e a um alívio em geral aos contribuintes, sugere que não se criem tributos novos, pois não há atividade econômica para pagá-los.
Poder-se-ia dizer que, no caso, o tributo onerará apenas grandes fortunas. Alcançará o patrimônio acumulado, não sendo afetado pelo fato de seus contribuintes não estarem mais faturando, lucrando ou recebendo dividendos. Será onerado o que os contribuintes conseguiram guardar até o momento, pouco importando se agora estão com as atividades paradas. Adicionalmente, a tributação de grandes fortunas seria necessária para tornar mais justa a carga tributária no Brasil, que historicamente sempre teria recaído sobre os menos abastados.
A pandemia afasta, a propósito, pelo menos em parte, um dos riscos que estariam envolvidos na criação de um autêntico e ordinário IGF: a fuga dos milionários para outros países: reclusos, quarentenados, confinados, só lhes restará ficar no Brasil e levar a mordida do leão, ainda que por meios eletrônicos algum planejamento tributário possa ser tentado com a finalidade de reduzi-la. Fala-se que, diante da pandemia, estamos todos no mesmo barco, mas o fato é que o porte dessa embarcação — um bote inflável ou um iate — pode ser bem diferente, sendo o tributo, talvez, uma forma de aqueles embarcados no iate ajudarem os que se afogam por não conseguirem sequer subir no bote.
A esses argumentos, em defesa da nova exação, seria lícito adicionar a ressalva do parágrafo único do art. 148 da CF/88, destinada a impedir o desvio dos recursos assim arrecadados para outras finalidades: só poderão ser usados no enfrentamento da doença e de seus efeitos, notadamente no sistema de saúde pública.
O fato é que, diante de tais argumentos contrários e favoráveis ao novo tributo, uma reflexão final se impõe. Não é raro dizer-se que a pandemia — como outras situações extremas — revela o melhor e o pior das pessoas. Estamos vendo um pouco de tudo isso, e, pelo menos na ótica de quem escreve essas linhas, o melhor tem se destacado. Ouve-se também — foi inclusive mencionado no início deste artigo – que depois dela o mundo não será mais o mesmo. Tudo isso pode servir como teste, então, para constatarmos se: 1) finalmente será criado o IGF — ou algo que se assemelhe a ele — no Brasil, ou se teremos apenas mais um tributo com um “disfarce redistributivo” a onerar somente (e ainda mais) a classe média, como é o caso dos impostos progressivos sobre renda, patrimônio e heranças; 2) o Poder Público usará o propósito nobre para criar a exação mas desviará os recursos para outros fins, mediante manobras orçamentárias, como faz há décadas com as contribuições; e, principalmente, se 3) o empréstimo compulsório será devolvido, obviedade sugerida pelo próprio nome mas que, em situações anteriores, só aconteceu para alguns que se socorreram do Judiciário. Que uma causa nobre (e temporária) não vire — uma vez mais — motivo para mero aumento (definitivo) de carga tributária: será que dessa vez o recado da História será desmentido?
Por Hugo de Brito Machado Segundo
Hugo de Brito Machado Segundo é doutor e mestre em Direito, advogado e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará e do Centro Universitário Christus (Unichristus). Membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA). Visiting scholar da Wirtschaftsuniversität (Viena, Áustria).
