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segunda-feira, 13 de abril de 2020

Receita cria obstáculos sobre ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS

Fonte: Jota – Por Fernanda Ramos Pazello – 9 de abril de 2020.

Ato praticado pela Receita Federal ao obstar o aproveitamento dos créditos pelos contribuintes é ilegal.
O presente artigo tem por objetivo tratar de outra situação extremamente preocupante, que já está sendo vivenciada por vários contribuintes e que, por ora, não se vislumbra uma solução a curto prazo. Trata-se de pedidos de ressarcimento/compensação de créditos de PIS/Cofins decorrentes da sistemática não-cumulativa que estão sendo sumariamente indeferidos pela Receita Federal, em razão da existência da ação judicial que discute o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.
Jota – Por Fernanda Ramos Pazello – 9 de abril de 2020.
No entender do órgão fazendário, aplicar-se-ia a vedação do artigo 59 da Instrução Normativa nº 1.717, de 2017 (IN 1.717/17), uma vez que o cálculo do crédito pleiteado pode ser afetado quando da recuperação do indébito objeto da ação judicial.
Segundo a redação de tal dispositivo, “é vedado o ressarcimento ou a compensação do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”. Este é o único argumento utilizado pelo Fisco Federal, sem qualquer prova acerca dos reais impactos sobre o crédito.
De uma forma geral, os créditos de PIS/Cofins, objeto desses pedidos, decorrem de situações previstas em lei, no qual se permite a manutenção ou o cálculo de um crédito presumido para ressarcimento em dinheiro ou compensação com outros tributos, além da dedução na base de cálculo (sistemática crédito e débito). Dentre as situações, pelo menos três casos merecem destaque.
Em primeiro lugar, os créditos originários das receitas de exportação, cuja operação é imune ao PIS/Cofins, mas a lei permite a manutenção do crédito. Nesse caso, há permissão para que tais créditos sejam deduzidos na operação própria, compensados com outros tributos federais ou ressarcidos em dinheiro (§§ 2º e 3º, do artigo 6º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003).
Ao lado dessa hipótese, deve-se ainda considerar os créditos presumidos calculados com base em um percentual sobre a receita de venda no mercado interno ou externo de determinados produtos do setor agropecuário, inclusive se desonerados do PIS e da Cofins (artigo 31, da Lei nº 12.865/2013) e, por fim, os créditos decorrentes das vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/Cofins, em que há lei permitindo sua manutenção (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004) e também seu aproveitamento via compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro (artigos 16 da Lei nº 11.116/2005).
Evidentemente que esses créditos não têm relação direta com os processos judiciais que discutem o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Enquanto os pedidos tratam do creditamento de PIS/Cofins em razão das operações de entrada, as ações referem-se à formação da base de cálculo com as operações de saída. Portanto, indevida a aplicação da vedação da IN 1717.
Ainda que se pretenda argumentar que o cálculo do crédito depende das operações de saída (receita de venda), o ponto é que as operações consideradas não estão sujeitas ao PIS/Cofins (imunes, com suspensão, alíquota zero, isentas, não tributadas ou sem incidência) ou estão sujeitas a um regime próprio (sobre o metro cúbico no caso do óleo diesel).
Ou seja, mesmo que o contribuinte busque a recuperação do indébito tributário quando do trânsito em julgado da sua ação judicial, estas operações já não seriam consideradas no cálculo do crédito a recuperar, uma vez que só as receitas tributáveis são consideradas.
Por outro lado, conforme destacamos, o crédito pleiteado decorre da sistemática não-cumulativa do PIS/Cofins, sendo que os Tribunais Superiores já reconheceram que a não-cumulatividade aplicável ao ICMS e ao IPI é distinta da sistemática do PIS/Cofins, sendo que a relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito, cabendo ao legislador definir as hipóteses de dedução.
À luz desses fundamentos, a conclusão não poderia ser outra senão a ilegalidade do ato praticado pela Receita Federal ao obstar o aproveitamento dos créditos pelos contribuintes tentando vincular a exclusão do ICMS da saída ao crédito da entrada.
Não por outro motivo há precedentes judiciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça[1], reconhecendo que os pedidos de ressarcimento/compensação não estariam atrelados ao crédito da ação judicial do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins e determinando o prosseguimento da análise do mérito do crédito pelo Fisco Federal[2].
Por fim, não podemos deixar de apontar que, ainda que a discussão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins venha a afetar esse crédito, percebam que o impacto depende do contribuinte pleitear a repetição do indébito do passado após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Ainda assim, o Fisco Federal poderia questionar o montante do indébito e não desde já o montante do crédito do ressarcimento – que é líquido e certo – como está fazendo.
Trata-se, portanto, de mais uma excrescência da Receita Federal na tentativa de reduzir o impacto que o tema ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins trará aos cofres públicos. Mas estamos alertas e não permitiremos que atos ilegais do Poder Público atinjam o direito dos contribuintes.
________________________________________
[1] Recurso Especial nº 1.689.920/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma, de 5.10.2017.
[2] Liminar no Mandado de Segurança nº 5016329-49.2019.4.03.6100; acórdãos do TRF 3ª Região nos Agravos de Instrumento nºs 5008105-89.2019.4.03.0000 (Juíza Federal Convocada Leila Paiva Morrison, de 11.02.2020, 6ª Turma) e 5025041-29.2018.4.03.0000 (Des. Cecília Marcondes, de 25.3.2019, 3ª Turma); e decisões singulares dos Desembargadores Federais Marli Ferreira (AI nº 5026598-17.2019.4.03.0000) e Souza Ribeiro (AI nº 5028199-58.2019.4.03.0000).

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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