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Relação de Postagem

quarta-feira, 18 de outubro de 2017

Improbidade administrativa e a multa do ISS

Valor 18.10.2017 

Como se sabe, no Brasil a prestação de serviços é tributada pelo Imposto sobre Serviços (ISS), a cargo dos municípios.

Na prática, desde a edição da Constituição Federal de 1988 observa-se uma verdadeira guerra fiscal entre os municípios, os quais utilizam-se da diminuição da carga tributária do ISS, para atrair empresas prestadoras de serviços para ali instalarem-se, gerarem empregos, incrementarem a arrecadação do Imposto sobre a Propriedade Territorial e Urbana (IPTU), circularem riqueza etc.

A fim de evitar tal nociva disputa fiscal, estabeleceu o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), no seu art. 88º, que o ISS teria uma alíquota mínima de 2%, ressalvados determinados serviços, segundo assim assentou a Emenda Constitucional nº 37/2002.

Se o agente público permitir que o município arrecade o ISS em montante inferior à alíquota de 2%, será apenado

Posteriormente, por meio da Lei Complementar nº 116/2003 foi estabelecida a sistemática normativa do ISS. Mais recentemente, a Lei Complementar 157/2016, a par de estabelecer novas hipóteses de incidência, alterou parte da aludida Lei Complementar 116/2003, assim como introduziu, na Lei de Improbidade Administrativa, mudança significativa, aspecto que mais de perto interessa às presentes considerações.

A rigor do art. 10-A, introduzido na Lei 8.429/1992 (LIA), passou-se a considerar ato de improbidade administrativa toda a ação ou omissão que conceda, aplique ou mantenha benefício financeiro ou tributário que, na prática, possa resultar em isenção ou tributação de ISS, inferior à alíquota de 2%.

Instrumentalmente, qualificou como ímprobo o ato que conceda isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive mediante redução de base de cálculo, ou mediante a concessão de crédito presumido, ou que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor à aludida alíquota de 2%, ressalvadas as cobranças relativas a determinados serviços especificados em certas alíneas da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Coibindo os atos que afrontem tal dispositivo, a LIA estabeleceu um conjunto de sanções que tanto são endereçadas aos agentes públicos protagonistas da pratica lesiva, quanto aos administrados, ou seja, no ponto aqui sob realce, aos contribuintes que, de alguma maneira, tenham induzido, concorrido ou se beneficiado da diminuição da respectiva carga tributária.

No tocante, em especial, à multa civil, previu o preceptivo correspondente, que o agente que contrarie o comando legal instalado no art. 10-A, da lei em apreço, poderá ser apenado com a multa equivalente a, até, três vezes o valor financeiro ou tributário concedido.

Esse novo dispositivo, contudo, é invalido.

Deveras, conforme já dantes consignamos, o consequente da norma jurídica, sobretudo, no ponto, de natureza punitiva, deverá guardar razoabilidade e proporcionalidade com o antecedente. Deverá haver um nexo de pertinência lógica vinculando o antecedente e o consequente, nexo esse que, de certa maneira, foi obedecido nas demais hipóteses de imposição de multas civis previstas na Lei nº 8.429/1992, mas não no que atina à conduta que minore, de forma indevida, o impacto do ISS.

No caso, se o agente público municipal permitir que o município arrecade o ISS em montante inferior à alíquota de 2%, será apenado – somente no tocante à multa civil – com uma sanção que tem como base de cálculo todo o montante que o município deixar de arrecadar, no período correspondente em decorrência do seu agir, o que, convenhamos, ultrapassa, em muito, a razoabilidade e proporcionalidade da sanção sob exame.

Ora, se ele já poderá ser responsabilizado em ressarcir o dano causado ao erário (segundo outros preceptivos contidos na mesma Lei de Improbidade Administrativa), o que, convenhamos, também, na prática, poderá representar uma obrigação inexequível, remetendo-o à insolvência civil, para nós reveste-se de clareza meridiana que a multa civil correspondente não atende à graduação própria das sanções punitivas, ficando muito além do patamar onde deveria alojar-se.

Quanto à invalidade já exposta, sublinhe-se que essa multa civil poderá ser imposta e exigida do terceiro interessado, pessoa física ou jurídica, que tenha recebido o benefício financeiro ou tributário indevidos, conforme assim tem entendido a predominante jurisprudência.

Cabe, à evidência, advertir: se o empresário ou administrador da empresa entusiasma-se em recolher o ISS em bases inferiores a 2% do serviço prestado, achando que está obtendo resultados favoráveis à empresa, na verdade, está ingressando nos domínios do contingente, expondo-se a ver a empresa apenada com multa civil de proporções elevadíssimas, a par da obrigação de ser condenada a reparar o “dano” causado.

Marcio Pestana é professor titular de direito administrativo da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP) e sócio do escritório Pestana e Villasbôas Arruda – Advogados

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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