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terça-feira, 8 de maio de 2018

Advogados estudam usar decisão do STF para compensação tributária

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS 25.04.2018 

O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a execução de pena após condenação em segunda instância, confirmado no caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, pode trazer consequências para a área tributária. Especialistas estudam a possibilidade de o contribuinte usar créditos tributários para o pagamento de impostos após vitória em tribunal estadual ou federal. 

O mesmo caminho já foi seguido por juízes trabalhistas, que usaram o entendimento do STF para justificar decisões. Neste mês, a juíza Germana de Morelo, da 9ª Vara do Trabalho de Vitória, conferiu caráter definitivo a uma execução trabalhista determinando a alienação de bens da empresa para o pagamento ao trabalhador. 

Decisão no mesmo sentido foi proferida em 2016 pelo juiz trabalhista da Vara Vasp, Flavio Bretas Soares. Ele determinou a liberação de R$ 36 milhões obtidos com a venda de fazendas que pertenciam ao ex-controlador da companhia, empresário Wagner Canhedo, para o pagamento de trabalhadores. 

Na seara trabalhista, há a possibilidade de execução provisória. Na fiscal, porém, o artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) é claro ao exigir trânsito em julgado para compensação. Para advogados, a interpretação tradicional da expressão minimizaria o risco de pessoas serem presas por sonegação fiscal que se prove inexistente (ver abaixo). 

Para o jurista Heleno Taveira Torres, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), se mantido o entendimento do Supremo de que com a decisão de segunda instância tem-se o trânsito em julgado na esfera penal, terá que valer também para matéria tributária. "Criou- se o entendimento [no passado] de que só no STJ [Superior Tribunal de Justiça] e no STF a lide se estabiliza, configurando o trânsito em julgado. Mas isso não está descrito no Código Tributário Nacional", diz. 

De acordo com o jurista, por analogia com a área penal, poderia-se afirmar que é possível fazer a compensação tributária a partir da decisão da segunda instância, que compreende os tribunais de justiça e tribunais regionais federais. "Até porque quando um recurso sobe para análise dos tribunais superiores seu efeito é somente devolutivo, não é suspensivo." 

A limitação do trânsito em julgado aos tribunais superiores traz impacto financeiro em dobro aos contribuintes, segundo Torres. Ele cita um caso que levou um ano e meio para sair da segunda instância e está parado à espera de julgamento pelo STJ há cerca de um ano. "A empresa está pagando juros em carta de fiança que precisa manter como garantia, mesmo após decisão favorável da segunda instância. O contribuinte fica com a garantia presa, além de ser impedido de compensar", diz. 

O advogado Edison Fernandes, sócio do FF Advogados, confirma que alguns colegas tributaristas já começaram a se movimentar com a decisão do STF. A lógica, diz ele, seria simples: "Se é possível prender um condenado, por que não poderia haver compensação de tributo com a decisão de segunda instância?" 

Porém, Fernandes faz ressalvas. Para ele, esse entendimento faz sentido apenas quando a discussão tratar de matéria de fato, em que a última palavra é da segunda instância. "Em casos específicos, talvez se possa alegar efeitos tributários, especialmente em favor do contribuinte, a partir da segunda instância, como, por exemplo, a emissão de certidão negativa", diz. 

Mas o advogado destaca que na área tributária há muitas discussões de direito. Nesses casos, diz, "a posição dos tribunais superiores é fundamental para garantir o crédito fiscal e, com isso, a possibilidade da compensação tributária". 

Para o especialista em direito constitucional Saul Tourinho, do Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia, a tese que aplica o entendimento do STF para a seara tributária merece ser estudada. O advogado lembra que o artigo 170-A foi inserido no CTN em 2001 e, antes, uma decisão liminar favorável já era suficiente para o contribuinte compensar créditos com débitos dos últimos cinco anos. "Essa nova tese traria um caminho do meio." 

Tourinho apenas pondera que, no processo penal, fatos e provas são perfeitamente demonstrados no primeiro grau, com a confirmação no segundo. "Já em matéria tributária, não é necessária uma testemunha, uma perícia ou uma delação. Trata-se de uma tese jurídica que pode ser revertida por meio de recurso especial [STJ] ou extraordinário [STF]." 

O ministro aposentado do Supremo Sydney Sanches também considera que, na esfera penal, a materialidade (provas) e autoria são reconhecidas nas primeira e segunda instâncias. "Nas Cortes superiores só se discute se houve algum erro de direito", afirma. "Além disso, em relação à matéria tributária se trata da aplicação de lei ordinária [CTN] e não da Constituição Federal", acrescenta. 

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a tese não pode ser aplicada aos casos concretos porque a compensação antes do trânsito em julgado não está em debate no Supremo. "As situações não se confundem. No Supremo, o que se tem é ponderação entre a presunção de inocência e assegurar a efetividade jurisdicional", diz o órgão por meio de nota. 

A PGFN argumenta ainda que o direito à compensação após decisão de segunda instância traria insegurança jurídica. "Se prevalecesse o argumento de que a lei [CTN] deve ser desconsiderada, quando exige o efetivo término da discussão judicial para a compensação, o mesmo raciocínio afastaria todas as disposições legais, em todos os ramos do direito, que contemplam – literalmente – a exigência do trânsito em julgado", afirma. 

Laura Ignacio e Fernando Torres - De São Paulo

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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