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terça-feira, 8 de maio de 2018

Justiça permite que empresa exclua o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins

JOTA 11.04.2018 

Jamile Racanicci

ma sentença permitiu que uma rede de supermercados exclua o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no regime de substituição tributária (ICMS-ST) do cálculo do PIS e da Cofins. Ainda, a decisão proferida em março deste ano concedeu ao contribuinte o direito de restituir ou compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. A decisão é da 19ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Minas Gerais, em Belo Horizonte.

Aplicado para alguns produtos por determinação de leis estaduais, o regime de substituição tributária concentra o recolhimento do tributo em apenas uma etapa da cadeia, de forma a facilitar a fiscalização por parte das Fazendas estaduais. Em vez de o imposto incidir sobre cada operação de venda, a tributação é centralizada em um contribuinte. No caso deste supermercado, os fornecedores da rede recolhem o ICMS e a nota de aquisição dos produtos destaca o valor do imposto.

Advogados tributaristas ouvidos pelo JOTA comentaram que o Judiciário tem autorizado por meio de liminares a retirada do ICMS-ST da base tributável pelo PIS e pela Cofins, e que a decisão em MG é uma das primeiras sentenças proferidas nesse sentido. Cabe recurso ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

O advogado Hugo Reis Dias, do escritório Almeida Melo Sociedade de Advogados, considerou a decisão da Justiça mineira inédita no setor de supermercados. Como a maioria das redes vende produtos submetidos ao regime, Dias projeta uma economia tributária considerável, ainda mais com a restituição dos últimos cinco anos. “Boa parte do preço é decorrente dessa incidência do ICMS-ST”, calcula.

A decisão aplicou ao regime de substituição tributária o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, em repercussão geral, realizado em março do ano passado. A Corte entendeu que o conceito de faturamento engloba valores recebidos pela venda de mercadorias ou pela prestação de serviços, de forma que a parcela correspondente ao ICMS, embora embutida no preço, não deve ser tributável pelas contribuições federais.

Sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, o advogado Tiago Conde argumentou que a decisão do Supremo não se restringe ao ICMS incidente sobre operações próprias, mas também se aplica à substituição tributária. “A principal força do precedente é: estou sendo obrigado a pagar um imposto sobre uma riqueza que não é minha. Se o contribuinte consegue comprovar de forma taxativa que aquilo na verdade não é dinheiro dele, ele vai aplicar o precedente do Supremo”, afirmou.

Modulação dos efeitos

Apesar de o julgamento do STF ter concluído um debate tributário de décadas, ainda há dúvidas quanto ao momento a partir do qual a decisão surtirá efeitos. O Supremo analisará o pedido de modulação dos efeitos por meio de embargos de declaração opostos pela União.

Advogados consultados pelo JOTA recomendam que os contribuintes solicitem na Justiça a retirada do ICMS-ST do cálculo de PIS/Cofins o quanto antes. “Não sabemos como o Supremo vai julgar. Eles [ministros] podem decidir que, para ter o direito antes dos embargos, só vai ser contemplado quem tiver a decisão ou pelo menos o ajuizamento”, projetou Conde.

Além do debate sobre o período, a advogada Rafaela Calçada da Cruz, do escritório Miguel Neto Advogados, afirmou que ainda há dúvidas quanto ao cálculo do crédito. Por exemplo, a empresa deve basear a apuração no valor de saída ou de entrada do produto? “Não ficou muito claro de que forma esse montante vai ser aceito. Esperamos que o STF traga uma luz nessa modulação. Se não trouxerem, cada contribuinte vai fazer de acordo com o seu entendimento e a Receita vai começar a cobrar”, supôs.

Mesmo com decisões favoráveis na Justiça, tributaristas recomendam cautela quanto ao recolhimento do tributo. Os contribuintes que já obtiveram liminares ou sentenças favoráveis podem proceder de três maneiras, que envolvem vantagens e riscos correspondentes. “É uma decisão financeira do contribuinte, mais que uma decisão jurídica”, resume Cruz.

Algumas companhias optam por excluir voluntariamente o ICMS da base de cálculo com base na sentença, mesmo sem o trânsito em julgado. Porém, se a decisão for alterada a favor da União, a Receita Federal cobrará os tributos em atraso com acréscimos legais. “Algumas empresas estão sofrendo por conta da situação econômica e esse dinheiro pode fazer diferença no caixa”, exemplifica Cruz.

Uma opção menos arrojada é depositar judicialmente os valores que a companhia pagaria mensalmente em PIS e Cofins por conta do ICMS-ST. Se a sentença favorável transitar em julgado, o levantamento do depósito pode ser realizado com rapidez. Caso a decisão seja revertida, a Fazenda Nacional converte o montante em renda. “É uma opção intermediária. Se perder, pelo menos o contribuinte não vai ter que desembolsar o valor corrigido na conta do juiz”, explica Cruz.

Por último, empresas mais conservadoras podem continuar pagando o tributo normalmente até a decisão transitar em julgado e, então, fazer a compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos e ao longo do processo judicial. A escolha mais cautelosa pode ser a preferida, por exemplo, de multinacionais que devem se adequar a normas rígidas de conformidade.

De qualquer modo, o advogado Hugo Reis Dias, do escritório Almeida Melo Sociedade de Advogados, ressalta que as companhias precisam solicitar o direito na Justiça antes de planejar a exclusão. “A sentença [de Minas Gerais] produz efeitos para um contribuinte, não atende a todas as outras empresas. Vemos que as empresas têm esse direito, mas precisam judicializar”, explicou.

Jamile Racanicci – Brasília

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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