Total de visualizações de página

Relação de Postagem

terça-feira, 11 de junho de 2019

A Instrução Normativa RFB 1.862/2018 e o cancelamento da CDA



Consultor Jurídico - 07.06.2019

Por André Fernando Vasconcelos de Castro

Como amplamente divulgado à época, a Receita Federal editou a Instrução Normativa RFB 1.862, de 27/12/2018, pela qual criou a figura do Termo de Imputação de Responsabilidade (TIR), aplicável às hipóteses em que constatada a pluralidade de sujeitos passivos.

Com isso, atribui-se ao auditor fiscal da Receita a forma para inclusão de sujeitos passivos durante o curso do processo administrativo fiscal. Há, ainda, previsão para formalização de imputação de responsabilidade mesmo após o encerramento do processo (artigo 15, da IN), até o momento que precede a inscrição em Dívida Ativa, hipótese em que não será possível discutir o objeto da cobrança, mas tão somente a inexistência de responsabilidade.

Até então, a matéria de imputação de responsabilidade no processo administrativo fiscal, decorrente da constatação de pluralidade de sujeitos passivos, era disciplinada pela Portaria RFB 2.284/10, que previa momento único para tal prática, mais especificamente, por ocasião da “formalização da exigência” (artigo 2º[1]), em linha com o artigo 142, do CTN.

Diante desse novo cenário normativo, caso não indicados, de início, todos os sujeitos passivos a compor o lançamento, cabe ao auditor fiscal, frente a informações de pluralidades de sujeitos passivos, instaurar o TIR para que a imputação de responsabilidade ocorra durante ou ao término do processo administrativo fiscal.

O mote trazido pela IN RFB 1.862/18 para instauração do TIR durante o curso do processo administrativo fiscal ou ao seu término é a existência “de fatos novos ou subtraídos ao conhecimento do Auditor-Fiscal” (artigo 11 e artigo 15, parágrafo 2º).

Certo é que as disposições trazidas pela IN 1.862/18 foram muito criticadas, não só pela inadequação da IN para inaugurar temas nela veiculados, mas, ainda que colocado em prática seu conteúdo, pelo grau de subjetividade que envolve o contexto de “fatos novos ou subtraídos ao conhecimento do Auditor-Fiscal”.

A despeito dessas impropriedades, busca-se avaliar as disposições da IN 1.862/18 sob viés favorável aos contribuintes, tendente a garantir o cancelamento da CDA caso não cumprido o papel designado ao auditor fiscal a partir de tal normativo.

Tal premissa se aplica caso existam fatos de conhecimento da Receita Federal — já à época do processo administrativo fiscal — que não tenham sido levados a efeito para instauração do TIR, mas que, posteriormente, venham a ser arguidos na esfera judicial como fundamento para o redirecionamento da cobrança.

Como exemplo, tomemos situação em que determinada pessoa física é tida por responsável em decorrência de redirecionamento da cobrança executiva por força do artigo 135, III, do CTN. Ou, pessoa jurídica, tida por responsável em redirecionamento pautado no artigo 133, I, também do CTN.

Nessas hipóteses, caso os fatos trazidos para amparar tais redirecionamentos na esfera judicial já tivessem ocorrido à época do processo administrativo fiscal, tem-se configurada a nulidade da inscrição da CDA, na medida em que não poderia ter sido suprimida a instauração do TIR.

Importante frisar que, em todas as passagens da IN 1.862/18, a instauração do TIR é tratada como impositiva ao auditor fiscal, não como mera faculdade. Confira-se:

“Art. 2º O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que identificar hipótese de pluralidade de sujeitos passivos na execução de procedimento fiscal relativo a tributos administrados pela RFB deverá formalizar a imputação de responsabilidade tributária no lançamento de ofício. (...)

Art. 4º Todos os sujeitos passivos autuados deverão ser cientificados do auto de infração, com abertura do prazo estabelecido no inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, para que a exigência seja cumprida ou para que cada um deles apresente impugnação. (...)

Art. 12. Caso o processo administrativo fiscal esteja pendente de julgamento em primeira instância, será emitido Termo de Devolução de Processo para Imputação de Responsabilidade por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, que será anexado ao processo. (...)

Art. 15. Nos casos em que o crédito tributário definitivamente constituído não seja extinto, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que identificar hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos previamente ao encaminhamento para inscrição em dívida ativa deverá formalizar a imputação de responsabilidade tributária mediante Termo de Imputação de Responsabilidade Tributária, o qual observará o disposto no art. 3º”. (grifos nossos)

Não há dúvidas, portanto, de que, havendo fatos que dão azo à inclusão de sujeitos passivos na demanda administrativa (leia-se: sucessores, terceiros, responsáveis solidários), a instauração do Termo de Imputação de Responsabilidade trazida pela IN 1.862/18 é cogente.

Há de se ponderar que, via de regra, a jurisprudência dos tribunais pátrios afasta o reconhecimento de nulidade dos trabalhos fiscais caso inexista cerceamento ao direito de defesa ou prejuízo ao contribuinte.

No cenário ora avaliado, no entanto, é indiscutível a existência de cerceamento de defesa e prejuízo à pessoa física ou jurídica que vem a sofrer o redirecionamento da cobrança na esfera judicial, na medida em que, descumprido o quanto disposto na IN RFB 1.862/18 (leia-se: fatos que amparam o redirecionamento são anteriores ou contemporâneos ao processo administrativo fiscal), tem-se suprimido indevidamente o contraditório perante a esfera administrativa, restando ao redirecionado todos os percalços atinentes à via de execução fiscal, tal como constituição de advogado, garantia integral da cobrança, dentre outros.

É importante frisar que a IN RFB 1.862/18, a rigor, vem prestigiar a jurisprudência pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que ensejou a edição da Súmula 392 (“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução” — grifos nossos).

Ou seja, todas as providências para identificação do potencial devedor devem ser adotadas perante a via administrativa, caso, evidentemente, os fatos concernentes a tal imputação de responsabilidade já tenham ocorridos à época ou até o momento que precede a inscrição em Dívida Ativa.

Passado esse momento, não se pode “sanear” a CDA em decorrência de fatos que já existiam à época e eram de inteiro acesso da autoridade fiscal.

Por fim, surge a dúvida a respeito do marco a ser considerado para aferir a instauração do TIR: do momento em que ocorre o fato ou do momento em que a autoridade fiscal alega dele ter conhecimento.

Salvo situações em que se nota a intenção de ocultar informações à autoridade fiscal, entende-se que o marco à instauração do TIR deve ser interpretado como a data da ocorrência do fato que se toma por ensejador de responsabilidade, não do momento em que a autoridade fiscal alega ter dele tomado conhecimento.

Tal premissa encontra amparo no quanto recentemente definido pelo Superior Tribunal de Justiça em demanda repetitiva (REsp 1.201.993/SP), cuja matéria é correlata à presente (prescrição intercorrente para redirecionamento de execução fiscal).

Inicialmente, na proposta de tese apresentada pelo relator, ministro Herman Benjamin, o prazo de cinco anos deveria ser contado a partir do momento em que a Fazenda Pública tem ciência do fato que enseja o redirecionamento. A ministra Regina Helena Costa, por sua vez, propôs tese no sentido de que a contagem se inicie na data do fato.

Defendeu tal premissa ao afirmar que “tem de haver um marco objetivo no processo”. “Não me parece que se possa estabelecer como marco inicial algo que ficará a critério da Fazenda. Não pode ficar na mão dela dizer quando houve ciência inequívoca.”[2] Após as adaptações de voto pelo relator, a ministra acompanhou o entendimento por ocasião do julgamento que definiu a tese a ser adotada.

Ainda se aguarda a formalização do acórdão, mas entendimento adotado pelo STJ, em demanda repetitiva, já norteia a interpretação a respeito do marco a ser adotado para aplicação da IN RFB 1.862/18.

Diante das considerações acima, nota-se que a IN RFB 1.826/18, ainda que tenha veiculado disposições que se entendem impróprias a essa via normativa, é certo que tais disposições representam “via de mão dupla”, pois, conquanto tragam efeitos indesejáveis aos contribuintes, ao viabilizar a inclusão de sujeitos no decorrer do processo administrativo, estabelece obrigação ao auditor fiscal que tende a irradiar efeitos de nulidade à cobrança em determinadas hipóteses.

[1] Art. 2º Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do crédito tributário lançado.
[2] Fonte: https://www.valor.com.br/legislacao/6234809/stj-esta-perto-de-definir-contagem-de-prescricao-de-execucao-fiscal.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

Dúvidas ou sugestões: