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segunda-feira, 10 de junho de 2019

A tributação da internet das coisas e a capacidade contributiva dos robôs


Consultor Jurídico - 14.05.2019 

Por Eduardo de Paiva Gomes, Felipe Wagner de Lima Dias e Phelipe Moreira Souza Frota

A internet das coisas revolucionou o modo pelo qual bens e serviços são tradicionalmente usufruídos. Com a inovação da tecnologia, uma simples compra e venda de mercadoria ou aquisição de um serviço pode estar associada a transmissões de dados e fluxos de informação dos usuários que, eventualmente, possuem maior valor econômico em comparação à mercadoria vendida ou ao serviço adquirido. É nesse contexto em que se insere a controvérsia quanto à tributação dos negócios da internet das coisas.

A internet das coisas significa um estágio avançado da conectividade e do compartilhamento de informações. Não só as pessoas estão conectadas, mas os dispositivos utilizados pelos usuários também estão conectados e executam funções pré-programadas a depender dos dados coletados, de modo a permitir o oferecimento de diversas utilidades.

Este, inclusive, é o conceito de internet das coisas estabelecido no artigo 1º do Decreto 8.234/2014: "sistemas de comunicação máquina a máquina os dispositivos que, sem intervenção humana, utilizem redes de telecomunicações para transmitir dados a aplicações remotas com o objetivo de monitorar, medir e controlar o próprio dispositivo, o ambiente ao seu redor ou sistemas de dados a ele conectados por meio dessas redes".

Para elucidar a questão, veja-se os seguintes exemplos citados por William Hoke[1]: (i) máquina de venda de refrigerantes com monitoramento em tempo real que compartilha informações acerca da necessidade de reposição dos refrigerantes e as preferências dos usuários que utilizam a máquina; (ii) roupa inteligente (smart clothing) que, ao constatar que o usuário está ficando desidratado, compartilha a informação com a geladeira para que a bebida adequada para reposição de minerais seja adquirida a tempo de o usuário chegar em sua residência.

Nos exemplos citados, não há dúvidas de que houve a incidência de ICMS quando da circulação das mercadorias em razão de sua aquisição pelos usuários. No entanto, as facilidades inerentes às mercadorias adquiridas colocam em dúvida se, em tais situações, também há (i) serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS, haja vista a provisão de conectividade entre os usuários; ou (ii) prestação de serviço submetido à incidência do ISS, que apenas se vale da conectividade para prestação do serviço.

Guardadas as devidas proporções, a problemática relembra os contornos entre o já conhecido embate da incidência de ICMS sobre serviços de telecomunicação e serviços de valor adicionado. E, ao analisar a celeuma, a jurisprudência pátria predominante é no sentido de que os serviços de valor adicionado não estão submetidos à incidência do ICMS, mas somente do ISS, caso haja menção expressa do serviço na lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

Adentrando mais a fundo no embate entre serviços de telecomunicação e serviços de valor adicionado, a problemática da tributação sobre os negócios da internet das coisas pode ser comparada com a controvérsia da exigência de ICMS sobre o serviço de auxílio à lista prestado pelas operadoras de telecomunicação.

Em síntese, o serviço de auxílio à lista permite que o usuário, por meio da rede de telecomunicações, consulte dados disponibilizados em uma base cadastral pela operadora de telecomunicação para acessar determinada informação, qual seja, o número telefônico de determinado estabelecimento. Trata-se, portanto, de um serviço de fornecimento de informações, que pode ser comparado com os exemplos citados acima em relação à máquina de venda de refrigerantes e à roupa inteligente, onde dados dos usuários são compartilhados para viabilizar determinado objetivo.

Recentemente, no julgamento do Recurso Especial 1.721.126/RJ, ao analisar a qualificação jurídico-tributária do serviço de auxílio à lista, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu entendimento sobre o tema, reconhecendo que se trata de um serviço de informação de dados prestados via telefone, de modo que o serviço apenas se vale da rede disponibilizada pela operadora de telecomunicação como um meio ou suporte para que os dados sejam acessados pelo usuário.

Para tanto, o tribunal superior partiu da premissa de que "a comunicação, para fins de ICMS, exige, além da efetiva difusão da mensagem, a interação remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente identificados, ou seja, é viável a incidência do tributo quando praticados 'atos de execução' destinados à 'efetiva prestação do serviço', o que ocorre 'quando pelo menos duas pessoas — diversas da que presta os serviços que possibilitam a comunicação à distância e previamente identificadas — efetivamente trocam mensagens'". Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, reconheceu que a incidência do ICMS pressupõe a existência do "tripé" da relação comunicacional: (i) emissor; (ii) receptor; e (iii) prestador do serviço que viabiliza a troca de mensagens entre emissor e receptor.

Adotando as premissas fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça no referido julgamento, seria possível afirmar que os dados compartilhados nos exemplos citados acima não viabilizam uma comunicação entre pelo menos duas pessoas diversas da que presta os serviço de telecomunicação, isto é, não há troca de mensagens entre emissor e receptor, mas apenas a transmissão de informações entre dispositivos conectados à internet que executam funções pré-programadas com o objetivo de fornecer utilidades aos usuários.

Até mesmo o conceito de internet das coisas previsto no artigo 1º do Decreto 8.234/2014 corroboraria tal conclusão, tendo em vista que prevê expressamente que: (i) trata-se de um sistema de comunicação máquina a máquina; (ii) sem intervenção humana; e (iii) apenas utiliza a rede de telecomunicação para transmitir os dados. E, aplicando-se tais elementos do conceito, seria possível concluir que as utilidades inerentes à internet das coisas não estão submetidas à incidência do ICMS, mas somente do ISS, caso haja expressa previsão na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, o que, a nosso ver, pode ter sido contemplado pelas alterações trazidas pela Lei Complementar 157/2016.

Importante esclarecer que a controvérsia tributária relacionada aos negócios da internet das coisas não se restringe apenas ao embate entre ICMS e ISS, mas também pode impactar a qualificação jurídico-tributária da receita auferida pelo contribuinte. Caracterizando-se como prestação de serviço de telecomunicação, a receita auferida nos negócios da internet das coisas, a título de exemplo, será necessariamente: (i) tributada pelo PIS/Cofins na sistemática do regime de apuração cumulativo; e (ii) incluída na base de cálculo do Fust e Funtell.

Além das celeumas atinentes aos impactos tributários, a controvérsia também assume contornos regulatórios, na medida em que, se tido como prestador de serviço de telecomunicação, o contribuinte deve seguir diversas regras de compliance para desenvolvimento da atividade, as quais são muito mais onerosas em comparação a regras aplicáveis a outros setores da economia. A título de exemplo, cite-se o Convênio 201/2017, o qual estabelece diversas obrigações acessórias a serem cumpridas pelos contribuintes prestadores de serviços de comunicação.

As considerações acima reafirmam a necessidade de aprofundar o conhecimento acerca dos aspectos técnicos inerentes ao evento que é submetido à tributação. De fato, a exigência legítima de um tributo pressupõe a compreensão do negócio desenvolvido pelo contribuinte, a fim de verificar se reúne os elementos determinantes da competência tributária de determinado ente federativo.

A simples manifestação de riqueza, por si só, não é suficiente para ensejar a incidência tributária; é necessária a comprovação da presença de todos os elementos da regra-matriz de incidência tributária para verificar se a manifestação de riqueza do contribuinte está inserida na competência tributária de determinado ente federativo.

E, a nosso ver, essas foram exatamente as premissas utilizadas pelo STJ ao analisar o serviço de auxílio à lista: entender as características do serviço prestado pelo contribuinte para, somente então, concluir pela incidência ou não de ICMS à luz das balizas constitucionais.

Por outro lado, é importante destacar que tal juízo de conformidade entre o fato praticado e a norma pode não ser realizado adequadamente pelo Fisco e tampouco em tempo hábil pelo já assoberbado Poder Judiciário. A título de exemplo, veja-se que a problemática analisada pelo STJ diz respeito a fatos geradores ocorridos entre dezembro de 2000 e agosto de 2001, enquanto que o caso somente foi julgado em fevereiro deste ano.

É em razão do contexto delineado acima que surgem discussões acerca da possibilidade da tributação de robôs dotados de inteligência artificial e razoável nível de autonomia mediante a conferência de personalidade jurídica específica para fins tributários.

Nessa perspectiva, surge o debate quanto à possibilidade da tributação de uma espécie de "renda" imputada às atividades desempenhadas por robôs pertencentes a contribuintes, bem como se seria possível instituir tributação diferenciada nas hipóteses em que determinada pessoa utiliza robôs para aquisição de bens e serviços.

A proposta é interessante em razão da alternativa para financiamento do Estado na hipótese da erosão da base do Imposto de Renda e da contribuição previdenciária sobre folha de salário causada pela substituição da força de trabalho, porém não se pode ignorar os possíveis desdobramentos negativos que a medida poderia ensejar, tal como a delimitação de quais robôs estão submetidos à sistemática de tributação diferenciada.

Além disso, é de se questionar se há de fato uma erosão da base do IR ou mera transferência daquela renda do trabalhador para a empresa em razão do estimado aumento de receitas da empresa. Para a contribuição previdenciária, a migração da tributação sobre a folha de salários por aquela incidente receita, como feita para empresas de tecnologia, também poderia evitar a perda de receita tributária diante do novo contexto econômico.

A tributação na era da tecnologia traz questionamentos quanto à conformidade do sistema tributário atual para exigência dos tributos. Sem prejuízo quanto às saudáveis discussões sobre o tema, também é importante que o debate esteja voltado à necessidade de compreensão dos negócios desenvolvidos na era da tecnologia, o que pode ser viabilizado com maior efetividade pela aproximação da relação entre contribuinte e Fisco. De fato, a mera alteração do sistema tributário não produzirá os efeitos desejados se a maneira pela qual o sistema é aplicado permanecer a mesma.

[1] HOKE, William. Tax Complexity Expands as Internet of Things Explodes. In: Tax Notes, Abril de 2016, p. 313-316. Disponível em: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/us/Documents/Tax/us-tax-taxanalysts-complexity-expands-internet-of-things.pdf.


Eduardo de Paiva Gomes é sócio do Vieira, Drigo e Vasconcellos Advogados, professor do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), mestrando em Direito Tributário pela FGV-SP, especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Felipe Wagner de Lima Dias é advogado, mestrando e pós-graduado pela Faculdade de Direito da FGV-SP, membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição e ex-coordenador do Grupo de Direito Tributário da Câmara-e.net.

Phelipe Moreira Souza Frota é advogado, mestrando em Direito Tributário pela FGV-SP e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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