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segunda-feira, 9 de setembro de 2019

São Paulo terá que devolver ICMS-ST pago a mais antes de outubro de 2016


Valor Econômico - 06.09.2019

Empresas de São Paulo têm direito ao ressarcimento dos valores de ICMS – Substituição Tributária (ST) que pagaram a mais mesmo em período anterior a outubro de 2016 – data de corte estabelecida em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). O entendimento de que o prazo não se aplica aos contribuintes paulistas foi proferido recentemente pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado (TJ-SP).

Os ministros do Supremo definiram que as restituições só seriam devidas a partir de outubro de 2016 no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, que tratou sobre a Lei do ICMS de Minas Gerais. Como o processo foi julgado em repercussão geral, a decisão passou a valer para todos os demais casos que tratam do mesmo tema.

Nessa ocasião foi pacificado o entendimento de que é devida pelos Estados a devolução da diferença do imposto quando a base de cálculo efetiva da operação for menor do que a presumida (que gerou o recolhimento a maior do imposto). Aqueles contribuintes que já tinham ação judicial sobre o assunto teriam direito à restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos, mas os novos pedidos ficariam, então, limitados à data de corte estabelecida.

Foi sobre esse ponto especificamente que o TJ-SP se manifestou. O Órgão Especial é a mais alta instância – tem na sua composição os 25 desembargadores mais antigos. Eles entenderam que a modulação dos efeitos da decisão do STF não atinge os contribuintes paulistas porque, na época do julgamento, a lei do ICMS de São Paulo já permitia o ressarcimento no regime de substituição tributária.

Os desembargadores levaram em conta ainda o fato de a legislação paulista também ter sido objeto de julgamento no Supremo. Os ministros, na mesma sessão em que julgaram o recurso extraordinário, declararam constitucional o trecho da Lei do Estado de São Paulo que permitia o ressarcimento (ADI 2777).

Foram apreciadas duas ações diretas de inconstitucionalidade naquela ocasião. A segunda discutia lei de Pernambuco (ADI 1675). Os próprios Estados haviam apresentado as ações e contestavam as suas leis que autorizavam a restituição. Os dois pedidos foram negados pelo STF e em nenhum deles houve modulação dos efeitos.

A decisão do Órgão Especial do TJ-SP foi unânime. Essa questão do prazo, no entanto, era apenas uma parte do processo. A discussão central tratava da constitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei 6.374, de 1989 – a lei do ICMS do Estado. Esse trecho da legislação não foi objeto de discussão no STF.

O dispositivo limitava a restituição do ICMS-ST aos casos chamados de “pauta fiscal” – quando o próprio governo, a partir de uma pesquisa de preços no mercado, estabelece os valores mínimos que devem ser usados para o cálculo do imposto. Só que esse método é o menos comum. A maioria das empresas faz o cálculo com base em uma margem de valor agregado, método conhecido como MVA.

No regime da substituição tributária, uma companhia antecipa o pagamento do imposto para todas as empresas que fazem parte da cadeia produtiva. É por isso que, nessas situações, o cálculo do ICMS se baseia em um valor de venda pré-estipulado (presumido).

“O parágrafo 3º só foi incluído na lei de São Paulo em 2008. Naquela ocasião, a ADI 2777 já estava em julgamento no STF e havia um empate [cinco a cinco]”, recorda Leo Lopes, sócio do FAS Advogados. “Houve muita crítica porque já se percebia que era uma medida adotada pelo Estado para limitar o alcance de uma decisão favorável do Supremo aos contribuintes, o que veio a se confirmar em 2016”, complementa.

O Órgão Especial do TJ-SP declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da lei paulista (processo nº 0033098-49.2018.8.26.0000). Todos os julgadores acompanharam o voto do relator, desembargador Xavier de Aquino. Ele considerou que esse trecho teria caminhado “em sentido contrário ao que está previsto” na Constituição.

Essa questão é importante e dá segurança às empresas, mas não causou surpresa no meio jurídico. Isso porque já havia um comunicado do próprio governo, o CAT 14, de dezembro do ano passado, afastando a aplicação do trecho da lei que limita as hipóteses de ressarcimento.

Os advogados Nelson Monteiro e Galderise Teles, do escritório Monteiro & Neves, uma das bancas que atuou no processo, contextualizam, no entanto, que esse mesmo comunicado prevê a restituição de valores pagos a mais a partir de outubro de 2016 – aos moldes do que decidiu o STF. “E o CAT 14 é o que hoje rege as restituições no Estado de São Paulo”, diz Galderise Teles.

Por isso a parte que trata sobre o prazo tem um peso grande no julgamento do TJ-SP. “Com essa decisão do Órgão Especial começa a se formar uma jurisprudência muito forte de que o contribuinte paulista que não tinha ação judicial em curso até a data do julgamento do Supremo também pode voltar cinco anos. Ele não está limitado, como consta no comunicado, a outubro de 2016”, frisa o advogado Nelson Monteiro.

A banca já obteve inclusive uma decisão na 12ª Vara de Fazenda Pública da Capital com base no precedente do Órgão Especial (mandado de segurança nº 1025348-77.2019. 8.26.0053). O juiz Adriano Marcos Laroca afastou os efeitos do comunicado CAT 14 e permitiu a restituição dos valores que foram pagos a mais pelo contribuinte – no caso uma concessionária de veículos – em período anterior a outubro de 2016.

“O precedente do Órgão Especial é muito importante para os contribuintes. Por ser a mais alta instância do TJ-SP, a decisão acaba tendo efeito quase que vinculante”, chama a atenção o advogado Douglas Mota, do escritório Demarest. Ele diz que já impetrou dois mandados de segurança para clientes do setor varejista após a decisão.

Em nota, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE-SP) informa que, “em relação ao decidido pelo Órgão Especial do TJ-SP, o desfecho já era esperado tendo em vista o decidido pelo STF na ADI 2777 e no RE 593849”. E acrescenta que, “no tocante à modulação dos efeitos, o Estado opôs embargos de declaração”.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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