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quinta-feira, 12 de janeiro de 2017

Uma nova visão para um velho assunto na Advocacia Tributária: Decadência e Prescrição

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TRIBUTÁRIOUma nova visão para um velho assunto na Advocacia Tributária: Decadência e Prescrição

03/01/2017 por Renata Elaine

As normas de decadência e de prescrição carregam em seus conteúdos semânticos o limite do tempo de um direito, isto é o seu fim, aquele tempo que demarca a extinção do direito. Em nome de um sistema seguro, põe fim ao tempo do direito impedindo a perpetuação das relações jurídicas.

O fim do tempo do direito é a forma pela qual vemos os institutos da decadência e da prescrição em matéria tributária: a decadência é fim do tempo para se constituir o crédito tributário e a prescrição é o fim do tempo para se exigir o crédito constituído.

Por meio dessa análise, é possível dizer que, ao determinar um termo final para o direito ao crédito tributário, garantimos a segurança do sistema jurídico por meio da preservação da confiabilidade, da previsibilidade e da estabilidade às relações sociais. É ter a certeza de qual norma será aplicada em determinada situação.

Inúmeros conceitos podem ser encontrados sobre a decadência e a prescrição, dentre eles: (i) punição pela inércia do titular do direito; (ii) perda de prazo de um direito; (iii) perda da competência administrativa; (iv) perda do prazo de ajuizar uma ação de cobrança. Isso porque tais elementos são efeitos que atingiram o crédito. Entendemos que tais efeitos (com exceção do primeiro) jamais serão negados, porém apenas serão desencadeados quando da aplicação das normas de decadência e de prescrição, mas não são as próprias normas.

Com relação ao item (i), punição pela inércia do titular do direito ou da ação, afirmamos com convicção que as normas de decadência e de prescrição carregam o fim do tempo do direito e não podem ser entendidas como punitivas e sancionatórias, a função não é punir e sim garantir a segurança jurídica do sistema.

A decadência e prescrição em matéria tributária são normas que foram expressamente elevadas ao grau constitucional a partir do texto vigente de 1988 e, desde então, toda e qualquer lei que tenha como função veiculá-las devem observar os comandos constitucionais. Ademais, reservou-se para tais normas um qualificativo, isto é, essas devem necessariamente ser regulamentadas na função de normas gerais em matéria de legislação tributária, que são: normas de direito material de harmonização do sistema tributário, com o fim de dar unidade e homogeneidade à tributação praticada por todos os entes da federação.

O Código Tributário Nacional é a vigente norma geral em matéria de legislação tributária.

Analisando o CTN em seu art. 173, inciso I, vemos que esse determina a regra geral do prazo de decadência, estabelecendo que a contagem do prazo de decadência inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Observe que a data do evento apenas serve de marco para o deslocamento da contagem para o exercício (ano) seguinte, porque o inciso I do art. 173 do CTN enuncia que a autoridade fiscal deverá constituir o crédito no período de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ou seja, independente da data da ocorrência do evento, mas partindo da ocorrência desse.

A contagem especial criada para os prazos decadenciais pelo CTN considerou como critério a forma de constituição do crédito tributário. O legislador escolheu alocar em um artigo quando a constituição deverá ser realizada pela Fazenda Pública e alocar em outro quando a constituição é realizada pelo contribuinte (150, §4º do CTN).

Portanto, o artigo se refere ao lançamento de ofício ou direto, ao lançamento por declaração ou misto e ao lançamento por homologação apenas no caso de dolo, de fraude ou de simulação e quando o contribuinte não realiza nenhum pagamento. Quando o contribuinte realiza um pagamento parcial no lançamento por homologação, aplica-se o art. 150 § 4ª do CTN.

Já o art. 173, inciso II do CTN, estabelece a regra de novo prazo de decadência. Essa regra possibilita que a autoridade administrativa realize novo lançamento diante de uma anulação do lançamento anterior eivado de vício formal. Veja que o erro não pode ser na constituição do crédito, mas sim nos elementos de formação do ato administrativo e não do crédito.

Nossa premissa é a de que com o lançamento notificado (definitivo) esgota-se a aplicação do prazo de decadência e inicia-se o prazo de prescrição, assim: o lançamento anulado por vício formal não existe mais. O novo lançamento que alude o artigo terá novo prazo de decadência, contados da data da decisão definitiva.

Por sua vez, o art.173, parágrafo único, do CTN, alude a regra de antecipação do prazo de decadência estabelecido na regra geral do art. 173, I do CTN. A redação do artigo nos leva a crer que as medidas realizadas pela autoridade administrativa antes, em termos cronológicos, do ato de lançamento só podem ser aquelas praticadas durante o procedimento de fiscalização que ocorrem até a realização da notificação do lançamento.

Não concordamos com a aplicação da norma construída no artigo após o início do prazo estabelecido pela regra geral (art. 173, I), o que poderia gerar efeito interruptivo do prazo decadencial. Se a notificação ocorrer depois do início do prazo do art. 173, I, nenhum efeito terá.

Com relação ao prazo de prescrição estabelecido pelo art. 174 caput, há normatização da regra da contagem do prazo de prescrição do crédito do fisco. O artigo alude que a constituição definitiva do crédito tributário demarca o início do prazo prescricional. Para nós a constituição definitiva ocorre com o lançamento notificado pois com a notificação do lançamento temos o início da exigibilidade do crédito tributário (administrativa ou judicial).

Não haverá, portanto, a necessidade da exaustão do prazo de pagamento. A existência ou não de prazo de pagamento é irrelevante para dar início ao prazo prescricional, uma vez que a exigibilidade se inicia com a notificação do lançamento.

Como adotamos o conceito de prescrição pelos elementos que a norma contém, ou seja, o fim do tempo no direito de exigir o crédito tributário, é  coerente  dizer que aquele termo a que o artigo se referiu como sendo “constituição definitiva” nada mais é que o início da exigibilidade, ou seja, a notificação nos lançamentos de oficio ou declaração e entrega do documento constitutivo no caso do lançamento por homologação. 
Sem esgotar o assunto, mas tentando resumir nossa teoria sobre o tema, abordamos as formas de contagem do prazo de decadência e de prescrição previsto no Código Tributário Nacional.

Bibliografia: MARQUES. Renata Elaine Silva Ricetti. Curso de Decadência e Prescrição no Direito Tributário: Regras do Direito e Segurança Jurídica. 2ª edição. São Paulo: Noeses. 2016.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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