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quinta-feira, 8 de junho de 2017

Carf tem sido favorável a créditos de PIS/Cofins sobre despesas aduaneiras

CONJUR - 02.06.2017 

Como decorrência da globalização da economia, o papel desempenhado pelo comércio exterior nas economias nacionais tem ganhado cada vez mais relevo. Neste contexto, a Organização Mundial do Comércio (OMC) divulgou recentemente as primeiras projeções de crescimento do comércio internacional para o ano de 2017. Apesar da recuperação em relação a 2016 — quando o crescimento foi de apenas 1,3% —, a expectativa para este ano é de 2,4%, sendo que para os países da América Latina o número é mais tímido, na casa dos 1,4%. No setor de commodities, inegavelmente estratégico para o Brasil, a expectativa é de retração nos fluxos de comércio e estabilização dos preços, pelo menos nos próximos anos[1].

Exatamente em razão de tal cenário, as empresas brasileiras que operam no comércio exterior têm buscado possibilidades de redução de custos e ganhos fiscais/ financeiros que possam ser extraídos de suas transações de importação e exportação. Assim, algumas mudanças na interpretação da legislação tributária podem trazer um alento aos importadores e exportadores, especialmente no que diz respeito ao direito a crédito sobre despesas aduaneiras incorridas nas operações de importação e exportação quanto as Contribuições ao Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS) para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) .

A Receita Federal sempre foi contrária à apropriação de créditos dessas Contribuições sobre as despesas aduaneiras. Em 27/7/2012, a Receita publicou o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) 4/2012, buscando uniformizar o entendimento de que os gastos com desembaraço aduaneiro na importação de mercadorias não dariam direito ao desconto de créditos de PIS e de Cofins por falta de amparo legal.
No entendimento das Autoridades Fiscais, pelo fato dos artigos 7º e 15 da Lei 10.865/2004 não fazerem qualquer referência aos serviços aduaneiros previstos no artigo 40, § 1º e incisos da Lei 12.815/2013 – quais sejam, os serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações nos portos organizados –, seria vedado o creditamento para fins do PIS e da Cofins[2].

Tal entendimento, contudo, nos parece descabido, eis que o creditamento sobre as despesas aduaneiras não pode se limitar às disposições do artigo 15 da Lei 10.865/2004, mas deve ser examinado sob a ótica do artigo 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, que autoriza o desconto de créditos das Contribuições com despesas incorridas na aquisição de insumos, e também do inciso IX do mesmo artigo, segundo o qual despesas com armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, conquanto suportadas pelo vendedor, podem ser deduzidas da base de cálculo do PIS/Cofins.

Afinal de contas, é impossível negar que, para chegar ao seu destino, os produtos devem sofrer movimentação nas instalações dentro do porto, ser conferidos e transportados internamente. As atividades de ova e desova, conferência de carga, conserto de carga, movimentação de mercadorias para as embarcações, a transferência de mercadorias ou produtos de um para outro veículo de transporte, bem como o carregamento e a descarga com equipamentos de bordo são imprescindíveis ao processo (seja produtivo, seja comercial) que irá gerar receita.

Ademais, as despesas aduaneiras incorridas nas operações de importação e exportação não podem ser dissociadas das despesas de armazenagem e frete comercial, pois seria ilógico assumir que somente uma parte do dispêndio incorrido no processo de deslocamento da mercadoria importada do porto até o estabelecimento do contribuinte — ou vice-versa, no caso das exportações — possa ser deduzida da base de cálculo das contribuições.

No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) a questão ainda não está definida, embora exista jurisprudência favorável aos contribuintes. Dentre os encargos que já foram expressamente aceitos pelo Carf como ensejadores de crédito de PIS/Cofins, tem-se: (i) os custos incorridos com serviços de desestiva e despachante (descarregamento, movimentação, acondicionamento e armazenagem das matérias-primas no armazém alfandegado), (ii) emissão notas fiscais de armazenamento e de importação, (iii) serviços de medição de equipamentos portuários e (iv) o frete pago no transporte efetuado no território nacional na aquisição de insumos importados (Acórdãos 3802-001.322, 3202-000.981, 3202-001.003, 3301-002.061, 3402-002.443, 3402-003.070).

Outro viés positivo em relação ao assunto parece estar se consolidando em julgados recentes, nos quais a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em alteração a seu posicionamento anterior, tem reconhecido que as despesas incorridas com frete para transporte de insumos, produtos em elaboração e, produtos acabados para e/ou entre estabelecimentos do contribuinte (o chamado “frete interno”), por serem essenciais ao processo produtivo do contribuinte, devem gerar o direito ao crédito de PIS/Cofins — ainda que tais despesas não estejam expressamente previstas na legislação dentre as hipóteses ensejadoras de crédito. (Acórdãos 9303-004.673, julgado em 16.2.2017 e 9303­-004.318[3], julgado em 15.9.2016).

E a nosso ver, o mesmo raciocínio deveria se estender às despesas aduaneiras que, como no caso do frete interno, se incorporam ao custo das mercadorias comercializadas, conforme dispõe o §2º do artigo 289 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999).
A interpretação “ampliada” do conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Cofins também foi amparada pelo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1.246.317, definiu que “insumos” seriam“todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes”.

Ainda no âmbito do STJ, a referida interpretação ampliada está em curso no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR (sob o regime de recursos repetitivos), e atualmente conta com 3 votos favoráveis aos contribuintes. Já perante o Supremo Tribunal Federal, o tema está pendente de julgamento sob o Recurso Extraordinário com Agravo 790.928/PE, que será julgado sob o regime de repercussão geral.

Assim, é importante que os importadores e exportadores estejam alertas para as possibilidades de creditamento de PIS e Cofins sobre as despesas aduaneiras, uma vez que a jurisprudência do Carf da CSRF tem se mostrado favorável a essa possibilidade.
Por Luiz Fernando Machado, Eduardo Carvalho Caiuby e Paula Zugaib Destruti
[1] Dados disponíveis em:

http://www.valor.com.br/internacional/4937232/comercio-global-deve-crescer-24-mas-omc-ve-riscos-politicos, acesso em 19/5/2017.

[2] Solução de Divergência Cosit 7, de 24/5/2012.
[3] Vê-se, portanto, em consonância com o dispositivo constitucional, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de “utilização na produção” (terminologia legal), tomando-o por “aplicação ou consumo direto na produção” e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e da COFINS não cumulativos, do mesmo conceito de “insumos” adotado pela legislação própria do IPI.

Resta, por conseguinte, indiscutível a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004 quando adotam a definição de insumos semelhante à da legislação do IPI. Com efeito, por conseguinte, pode-se concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de créditos das r. contribuições, deve observar o que segue: (a) se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção; (b) se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais (Acórdão 9303-004.318).

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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