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sexta-feira, 10 de janeiro de 2020

A medida provisória 899 e o princípio da legalidade tributária

Consultor Jurídico - 18.12.2019
Temos afirmado que o Direito é um sistema de limites ao poder, e, como o Estado é o maior titular de poder, é natural que seja o maior violador do Direito, pois os poderosos não costumam se sujeitar a limitações.
Neste pequeno artigo vamos estudar alguns aspectos da Medida Provisória nº 899, de 16 de outubro de 2019, que constitui um exemplo típico do que acabamos de afirmar, vale dizer, uma violação do Direito. Começaremos examinando o conceito de tributo e a legalidade tributária. Em seguida veremos o instituto da transação no Direito Tributário. Depois, como devemos interpretar regras jurídicas que estabelecem exceções. Estudaremos os pontos da MP 899 que mais nos despertam preocupação e, por fim, formularemos nossas conclusões.
  1. O conceito de tributo
    O Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de l988, estabelece:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
Sendo assim, o tributo, por definição legal, é prestação pecuniária que decorre da lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Em outras palavras, sua cobrança deve ser feita independentemente da vontade das partes que integram a relação jurídica tributária, especialmente livre da vontade do fisco. O princípio/regra da legalidade tributária é inafastável, sem espaço para atos discricionários.
  1. Legalidade tributária
    A legalidade tributária é estrita e alcança a todos os atos que levem à cobrança do tributo. Está positivado no art. 150, I, da CF/1988, bem como no art. 97 do CTN, observando que o tributo somente estará validamente criado quando a lei estabelecer todos os elementos necessários à sua cobrança: (a) hipótese de incidência; (b) base de cálculo; (c) alíquota; (d) identificação do sujeito passivo e (e) sujeito ativo da relação, quando for diverso daquela pessoa jurídica de direito público que editar a lei.
Além disso, a legalidade tributária envolve toda a atividade da administração fazendária, inclusive e, especialmente, o lançamento e a posterior cobrança do tributo. Por isso, é mais adequado identificá-la como princípio/regra da garantia da reserva absoluta de lei tributária, uma vez que é muito mais ampla que o princípio da legalidade e não admite qualquer ponderação com outros princípios, nem abre o menor espaço para atos discricionários. É importante perceber que a cobrança do tributo envolve, necessariamente, a sua não cobrança, ou seja, abrange a dispensa do seu pagamento em todas as suas formas: remissão, anistia e transação.
Nas palavras de Alberto Xavier: “Reserva ‘absoluta’ significa a exigência constitucional de que a lei deve conter não só o fundamento da conduta da Administração, mas também o próprio critério de decisão do órgão de aplicação do direito no caso concreto, ao invés do que sucede na ‘reserva relativa’, em que muito embora seja indispensável à lei como fundamento para as intervenções da Administração nas esferas de liberdade e de prioridade dos cidadãos, ela não tem que fornecer necessariamente o critério de decisão no caso concreto, que o legislador pode confiar à livre valoração do órgão de aplicação do direito, administrador ou juiz. A exigência de ‘reserva absoluta’ transforma a lei tributária em lex stricta (princípio da estrita legalidade), que fornece não apenas o fim, mas também o conteúdo da decisão do caso concreto, o qual se obtém por mera dedução da própria lei, limitando-se o órgão de aplicação a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer valoração pessoal.”[1]
Fácil concluir, portanto, que a garantia da reserva absoluta de lei tributária somente se mostrará completa e eficaz a garantir um mínimo de segurança jurídica ao cidadão contribuinte, quando a hipótese de incidência do tributo prevista na lei não puder, de modo algum, ser alargada ou estreitada pelo seu aplicador. Desse modo, a dispensa do pagamento do tributo, seja em razão de remissão, anistia ou transação, deve permanecer ao alcance de todos os que se encontrem na mesma situação, sem espaço para escolhas ou favorecimentos a critério da autoridade fiscal.
  1. A transação do Direito Tributário
    É certo que o Código Tributário Nacional admite a prática de transação, estabelecendo:
Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação do litígio e consequente extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.”
Entretanto, como facilmente se pode ver do dispositivo acima transcrito, a transação é admitida em caráter excepcional, apenas para por fim a litígio e ensejar a extinção de crédito tributário, devendo a lei indicar todas as condições, inclusive, a autoridade competente para autorizá-la em cada caso.
Nesse dispositivo o CTN renova a determinação de que a atividade lançadora deve ser plenamente vinculada, mesmo quando leve à extinção do crédito tributário pela transação, ou seja, nesses casos também não há espaço para decisões com base em oportunidade e conveniência do fisco.
A Medida Provisória 899 amplia de tal forma a possibilidade de transação tributária, que poderá implicar na concessão de importantes benefícios apenas para quem o Fisco decidir os conceder, dispondo expressamente que a União, em juízo de oportunidade e conveniência, poderá celebrar transação de forma individual, por iniciativa do fisco ou do contribuinte.
Assim é que Hugo de Brito Machado Segundo afirma:
“Nesse cenário, surge a Medida Provisória 899/2019 editada em 16 de outubro p.p., a disciplinar o instituto da “transação tributária”, prevista no art. 171 do Código Tributário Nacional. Em termos muito simples, e diretos, pode-se dizer que ela institui mais um REFIS, só que passível de concessão a qualquer tempo (não há mais “janelas” para adesão), e apenas para quem o Fisco decidir conceder. Reavivam-se, com isso, diversos debates, que há muito giram em torno do instituto da transação tributária. E se adicionaram outros, decorrentes de algumas disposições criativamente inseridas no aludido diploma legal.”[2]
A ofensa ao princípio/regra da legalidade tributária promovida pela MP 899 nos parece evidente.
  1. A interpretação das exceções
    É sabido que as normas que estabelecem exceções, por sua própria natureza, não podem ser ampliadas, ao contrário devem sempre ser interpretadas restritivamente.
Como afirma Carlos Maximiliano,
“As leis de finanças, as disposições instituidoras de impostos, taxas, multas e outros ônus fiscais, só abrangem os casos que especificam; não comportam o emprego do processo analógico.”[3]
O instituto excepcional da transação, portanto, não pode ter a amplitude que lhe foi dada pela MP 899.
  1. Transação tributária e Medida Provisória
    A Constituição Federal, em seu art. 62, § 1º, inciso III, estabelece que é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar.
O CTN, por sua vez, adquiriu o status de lei complementar, embora tenha sido elaborado como lei ordinária.
Realmente, quando em face de uma ruptura do sistema jurídico surge uma nova Constituição, todas as normas que compunham o ordenamento anterior são recebidas pela nova ordem constitucional, na categoria jurídica que passou a ser exigida para a sua elaboração, desde que sejam com esta materialmente compatível, não importando como foram feitas, nem a categoria que integravam. Foi o que se deu com o Decreto nº 70.235, que embora seja originalmente um decreto, foi recepcionado como lei, porque trata de matéria sujeita ao princípio da legalidade, e com o Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que foi elaborado como lei ordinária, foi recepcionado como lei complementar, porque trata de normas gerais de Direito Tributário (CF/88 art. 146, III).
A medida provisória 899, ao autorizar que o fisco use a transação no âmbito de sua oportunidade e conveniência, altera indevidamente o CTN invadindo a competência reservada à lei complementar.
  1. Crédito tributário e pedido de falência
    Há muito tempo o Superior Tribunal de Justiça orientou sua jurisprudência afastando a possibilidade de a Fazenda Pública pedir a falência do contribuinte, pois
“afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário.
Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN.
O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência.”[4]
A MP 899 tenta contornar esse entendimento estabelecendo que na rescisão da transação a Fazenda Pública poderá requerer a convolação da recuperação judicial em falência ou a ajuizar ação de falência conforme o caso (art. 8º, II).
Tal iniciativa viola o art. 187 do CTN e cria uma inadmissível sanção política, na medida em que coloca o pedido de falência como instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário, contrariando não só a jurisprudência do STJ, como também a orientação do STF, que há muito repele as sanções políticas e tratou o tema com repercussão geral.[5]
  1. Conclusões
    AMedida Provisória nº 899, de 16 de outubro de 2019, é flagrantemente inconstitucional, pois: (a) viola o princípio/regra da legalidade tributária; (b) invade matéria reservada à lei complementar; e (c) institui sanção política.
[1] Alberto Xavier – Tipicidade da Tributação Simulação e Norma Antielisiva, Dialética : SP, 2001, pág. 17/18.
[2] Hugo de Brito Machado Segundo, MP do “contribuinte legal” reacende a discussão sobre a transação tributária, em Consultor Tributário de 21/11/2019.
[3] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996, p.213.
[4] STJ – RESP nº 287.824 – MG
[5] STF – ARE 914045 RG/MG – Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo, Julg. 15/10/2015.
Hugo de Brito Machado é professor titular de Direito Tributário da Universidade Federal do Ceará (UFC), desembargador federal aposentado do TRF-5 e membro da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Associação Brasileira de Direito Financeiro, da Academia Internacional de Direito e Economia, do Instituto Ibero-Americano de Direito Público e da International Fiscal Association.
Schubert de Farias Machado é advogado; diretor do Instituto Cearense de Estudos Tributários e membro do Instituto dos Advogados do Ceará.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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