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Relação de Postagem

sexta-feira, 10 de janeiro de 2020

Uma análise diante do julgamento do STF: como as circunstâncias do caso podem atestar a prática do crime de apropriação indébita

CFC - 19.12.2019
Em julgamento encerrado nesta quarta-feira, 18 de dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pelo enquadramento criminal nos casos de não recolhimento de ICMS próprio declarado pelo contribuinte. Por 7 votos a 3,  a Corte concluiu pela tipificação penal da conduta.
O caso julgado diz respeito a recurso apresentado por dois lojistas denunciados pelo Ministério Público Estadual de Santa Catarina, ante o não recolhimento de valores relativos ao ICMS no período de 2008 a 2010. Em outubro de 2018, após o Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerar como crime a inadimplência fiscal relativa ao ICMS declarado, as partes apresentaram o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC 163.334), cujo julgamento foi concluído nesta quarta-feira, 18.
O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela criminalização da prática, com a ressalva de que a falta do recolhimento não seria um mero inadimplemento tributário, mas crime de apropriação indébita. Entretanto, tal conduta exige que seja comprovado o dolo, isto é, a intenção de se cometer o crime, uma vez que tal prática não comporta a modalidade culposa (sem intenção). De acordo com o ministro, “o inadimplente eventual é totalmente diferente do devedor contumaz, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi.”
É justamente por essa razão que o próprio relator salientou a necessidade de que o caso concreto seja examinado, a fim de se distinguirem os comerciantes ou contribuintes que estão enfrentando alguma dificuldade momentânea daqueles que adotam a prática incorreta, sendo reconhecidos como “devedores contumazes.”
Acompanharam o relator pela criminalização os ministros Alexandre de Moraes, Dias Tofolli, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Já o ministro Gilmar Mendes abriu divergência e votou pela não criminalização da conduta, entendimento que foi seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
É válido salientar o voto do ministro Edson Fachin, segundo o qual o valor que entra no caixa do comerciante a título de ICMS apenas circula na sua contabilidade, sem ingressar, definitivamente, no patrimônio da empresa. Por isso, o ministro entende que o não pagamento do ICMS declarado não deve configurar um mero inadimplemento fiscal, “mas sim a disposição de recurso de terceiro.” Nesse raciocínio, o pagamento do tributo seria um ônus do consumidor, de modo que o empresário/comerciante não poderia se olvidar de realizar o devido repasse para a administração estadual.
Semelhantemente, a ministra Rosa Weber enfatizou que, na sua percepção, a cobrança do ICMS e a posterior omissão de recolhimento pelo comerciante caracteriza apropriação do valor de terceiro (ou seja, do Fisco), o que legitimaria a tipificação penal.
Inclusive, os ministros que votaram pela tipificação da conduta deixaram claro que o posicionamento da Corte está alinhado com o decidido no Recurso Extraordinário (RE) 574.706. Neste caso, o Supremo entendeu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo das Contribuições para PIS e para a Cofins, pois não constitui faturamento do contribuinte (isto é, do comerciante).
Foi mencionada, ainda, a correlação lógica entre os dois julgamentos. Se o ICMS não constitui faturamento da empresa, não pode ingressar no patrimônio do contribuinte. Por conseguinte, o não recolhimento do imposto representaria apropriação de coisa alheia, conduta esta criminosa, uma vez comprovada a intenção do agente.
Logo, o entendimento majoritário firmado pela Corte Suprema é no sentido de que o não recolhimento do ICMS se insere no conceito de crime previsto no Art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem tributária: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Como já mencionado, a decisão do Ministro Barroso não visa criminalizar o mero inadimplemento de um empresário que, em virtude de dificuldade financeira optou pelo pagamento dos salários ao pagamento do ICMS. Tanto é assim que o eminente ministro propôs que seja firmada a seguinte tese jurídica: “O contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”.
Como o julgamento foi concluído no dia de ontem, entendemos que ainda é cedo para extrair conclusões definitivas sobre tal tese. Observa-se que a intenção de apropriação do valor do tributo, a ser “apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”, dependerá de uma análise do caso concreto e das provas acerca da conduta criminosa.
Isso significa que será indispensável a análise contábil e fiscal das empresas para o exame de elementos fáticos que demonstrem se o caso envolve, ou não, o inadimplemento do tributo por dificuldades eventuais da empresa.
Disso se infere que o inadimplemento eventual do ICMS resultante da falta de recursos para o pagamento de funcionários, fornecedores ou, ainda, para a manutenção das atividades da empresa não pode caracterizar cometimento de crime.
Apesar desse entendimento, é de extrema importância que o voto do Relator especifique, em termos práticos, quais são as circunstâncias objetivas e factuais hábeis a demonstrar a intenção de apropriação do valor do tributo. Noutras palavras, cabe à Corte esclarecer os aspectos fáticos suficientes para descaracterizar a conduta criminosa, evitando que o julgado possa trazer insegurança jurídica aos contribuintes.
Um ponto positivo abordado no julgamento passa pelos danos que a inadimplência tributária dolosa pode causar à concorrência e ao ambiente de negócios. Os devedores tidos por contumazes, que utilizam o não pagamento de tributos como verdadeira estratégia de gestão empresarial, além de prejudicarem os cofres públicos, concorrem de forma desleal. Também por esse motivo é necessário se ater às circunstâncias do caso, inclusive aos registros contábeis, a fim de verificar se há, ou não, provas de não pagamento reiterado, doloso e que cause danos às demais empresas no mercado.
Logo, considerando esses detalhes do julgamento, verifica-se a relevância da contabilidade para determinar se as circunstâncias factuais do não recolhimento do tributo demonstram, ou não, a intenção criminosa e, consequentemente, a prática da apropriação indébita.
Em conclusão, cremos que a grande maioria dos empresários brasileiros, fiéis cumpridores de suas obrigações com a nação, não precisam temer essa decisão da Suprema Corte.
Por Idésio da Silva Coelho Jr.
Vice-Presidente Técnico do CFC

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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