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Relação de Postagem

segunda-feira, 3 de fevereiro de 2020

Jota – 22.01.2020
Por Mateus Santos Salgado e Marina Xavier Mastrodomenico
Recentemente, veículos de informação noticiaram que em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RHC 163.334, no qual fixou-se a tese pela declaração de crime pelo não recolhimento de ICMS-próprio, houve um aumento na adesão de contribuintes ao Programa Especial de Parcelamento de ICMS instituído pelo estado de São Paulo através do Decreto n. 64.564/2019 1.
Em que pese a importância do parcelamento especial, tem-se que o estado de São Paulo inseriu dispositivos inconstitucionais na norma instituidora do PEP, o que certamente minorou as adesões realizadas.
O Decreto n. 64.564/2019 estabelece, em seu artigo 9º, que somente valores de depósitos judiciais realizados espontaneamente em garantia do juízo, referentes aos débitos incluídos no parcelamento, poderão ser utilizados para abatimento do débito a ser recolhido, desde que não tenha havido na ação decisão favorável ao Fisco com trânsito em julgado 2.
A leitura do dispositivo em questão demonstra que possíveis constrições patrimoniais sofridas pelos contribuintes em executivos fiscais (arrestos e/ou penhoras de ativos financeiros) não poderão ser utilizados para abatimento do débito fiscal, pois não realizados de maneira espontânea.
Contudo, o dispositivo do decreto paulista padece de vícios de inconstitucionalidade, pois afronta princípios constitucionais ao impor tratamento diferenciado a contribuintes que estão em uma mesma situação, sem que haja qualquer critério apto a impor tal tratamento.
Importante ressaltar que atos constritivos provenientes de ordens judiciais podem inviabilizar a adesão de contribuintes aos programas instituídos pelos Estados para quitação de débitos tributários, pois muitas das vezes os sujeitos passivos da obrigação tributária não possuem numerário disponível para pagamento do débito fiscal.
Deste modo, a vedação de utilização de valores arrestados e/ou penhorados para abatimento do débito fiscal viola princípios constitucionais consagrados, tais como os da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade.
E mais, a negativa de utilização dos valores constritos se mostra contraditória com a própria finalidade do PEP, uma vez que instituído para a majoração da arrecadação estatal, de modo a figurar-se como oportunidade de contribuintes inadimplentes quitarem seus débitos tributários de forma menos gravosa, permitindo, assim, a possibilidade de gozarem dos efeitos de regularidade fiscal e de viabilizar ao Fisco o acréscimo de arrecadação de difícil resgate, mediante a renúncia parcial de juros e multas.
Quanto a inconstitucionalidade do art. 9º do Decreto n. 64.564/2019, tem-se que a afronta ao princípio da isonomia previsto no art. 150, II, da Constituição Federal decorre do fato de não haver um critério de comparação com justificação constitucional para tratamento diverso entre contribuintes que estão em situação análoga, qual seja, de sujeitos passivos de uma obrigação tributária não quitada no prazo estabelecido em lei. Ou seja, figuram-se como devedores perante o Fisco.
Para a concretização do princípio da isonomia deve-se percorrer três etapas, sendo a primeira a procura por um critério; a segunda, a fundamentação constitucional para o critério encontrado; e terceiro as situações a partir do critério eleito 3. A igualdade prescritiva, no caso em tela, somente estará completa quando estiverem presentes os seguintes elementos: sujeitos, critério ou medida de comparação, elemento indicativo da medida de comparação e finalidade 4.
Portanto, descumprindo qualquer destas etapas, tem-se a ausência de concretização do princípio em comento.
No caso em debate, tem-se que contribuintes que manifestam interesse em aderirem ao PEP estão em uma mesma posição perante o Fisco. Contudo, o contribuinte que possui valores constritos em executivos fiscais está impossibilitado de utilizar este saldo para abatimento do valor e resultante da adesão. Porém, qual o critério utilizado pelo legislador para impor esta vedação?
No caso em comento não se vislumbra qualquer existência de critério que possua justificação constitucional para que se vede contribuintes que possuam bens constritos de os utilizarem para abatimento do débito fiscal resultante da adesão ao PEP. Portanto, assim como o princípio da igualdade encontra-se desatendido quando situações iguais (segundo um critério) são tratadas de modo diferente, do mesmo modo pode-se considerar ferido o princípio da igualdade quando não se consegue identificar um critério para o tratamento diferenciado.
Entende-se, assim, que caberá ao legislador, tomando em consideração as notas singulares das diversas classes de sujeitos passivos, eleger fatos distintivos que sejam hábeis para atender às especificidades dos casos submetidos à imposição, de tal maneira que se mantenha a correspondente equivalência entre as múltiplas situações empíricas sobre as quais haverá de incidir a persecução tributária.
Não havendo eleição de um critério apto a justificar o tratamento diferenciado entre os contribuintes interessados a aderirem ao Programa Especial de Parcelamento, no que tange a impossibilidade de utilização de valores penhorados para abatimento do débito fiscal resultante da adesão.
Portanto, ante a inexistência de qualquer critério constitucionalmente justificado que imponha esta impossibilidade, tem-se que o princípio da igualdade previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal está sendo afrontado.
Conclui-se, portanto, que mesmo sendo conferida a autorização para que haja tratamento desigual a determinas situações ou categorias de contribuintes, deve-se haver uma relação de imanência entre o elemento diferencial e o regime conferido aos que estão incluídos na classe diferenciada. Agride-se o princípio quando o tratamento diverso não encontra motivo razoável 5.
Por outro lado, sendo concretizada a adesão ao PEP com o pagamento do débito fiscal, frisa-se com a utilização do numerário constrito, atinge-se o fim maior do programa instituído pelo estado, qual seja, o aumento de arrecadação.
Seguindo a linha de raciocínio aqui exposta, em recente decisão proferida pela 1ª Vara Cível da Comarca de São Joaquim da Barra/SP 6 e publicada em 18/12/2019, houve a indicação de que a restrição imposta pelo art. 9º do Decreto n. 64.565/2019 é inconstitucional, pois coloca em manifesta desvantagem os contribuintes sem justa causa. Ou seja, impõe-se um tratamento diferenciado a contribuintes em situações análogas sem que haja um critério de discrímem com justificação constitucional.
Ademais, indicou-se que o importante do ponto de vista do Fisco é o pagamento e a garantia do juízo, quer por penhora, quer por depósito. Considerando que o elemento essencial para adesão ao PEP é a garantia do juízo e o pagamento de parte do débito, não haveria sentido excluir contribuintes que sofreram arresto ou penhora e que voluntariamente almejam aderir ao parcelamento, principalmente para o caso de pagamento do débito fiscal em parcela única.
Evidencia-se que, acertadamente, o Poder Judiciário ao interpretar de maneira sistêmica tanto a norma instituidora do PEP, bem como os motivos pelos quais esta fora editada pelo Estado, afastou a aplicação do art. 9º, de modo a autorizar que os valores penhorados e/ou arrestados fossem convertidos em renda ao Fisco e, consequentemente, utilizados para abatimento do débito fiscal.
Tem-se, por fim, que caso os Estados expurgassem artigos inconstitucionais dos textos normativos utilizados, tal como a vedação de utilização de valores bloqueados resultantes de atos constritivos, tem-se que as adesões e os valores arrecadados certamente seriam alavancados.
1 https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2019/12/18/julgamento-do-stf-eleva-arrecadacao.ghtml
2 Artigo 9º – O valor dos depósitos judiciais efetivados espontaneamente em garantia do juízo, referente aos débitos incluídos no parcelamento, poderá ser abatido do débito a ser recolhido, desde que não tenha havido na ação decisão favorável à Fazenda Pública do Estado de São Paulo com trânsito em julgado, sendo que eventual saldo:
I – do débito fiscal será liquidado nos termos deste decreto;
II – do depósito judicial em favor do beneficiário, ser-lhe-á restituído.
§1º – Para fins do abatimento, o beneficiário deverá:
1 – informar, no endereço eletrônico www.pepdoicms. sp.gov.br, após selecionar os débitos que serão parcelados ou liquidados em parcela única, o valor atualizado, na data de adesão, dos depósitos judiciais existentes;
2 – autorizar a Procuradoria Geral do Estado a efetuar o levantamento dos depósitos judiciais, encaminhando petição nos autos da ação em que houver sido realizado o depósito, com a renúncia expressa aos recursos cabíveis e desistência daqueles já apresentados.
§2º – A cópia da petição protocolada a que se refere o item 2 do § 1º deverá ser entregue na Procuradoria responsável pelo acompanhamento da ação em que o levantamento deverá ser realizado, instruída com o comprovante do valor depositado, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da celebração do parcelamento ou do recolhimento da parcela única.
§3º – O abatimento de que trata este artigo será definitivo, ainda que o parcelamento venha a ser rompido.
3 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 353/354
4 ÁVILA, Humberto. Igualdade tributária: estrutura, elementos, dimensões, natureza normativa e eficácia. Tese de livre-docência. São Paulo, USP, 2006. p. 40.
5 Ibidem, p. 285/286
6 SÃO JOAQUIM DA BARRA/SP, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisão. Processo n. 0003366-97.2011.8.26.0572, 02/06/2011.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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