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segunda-feira, 3 de fevereiro de 2020

PCL 461/17 e o novo padrão nacional de obrigação acessória do ISSQN

Jota – 23.01.2020
Por Daniel Piga Vagetti
Lei Complementar nº 116/03 alterou critério espacial da hipótese de incidência, modificando recolhimento do ISSQN.
Dentre as mudanças ocorridas na Lei Complementar nº 116/03 por meio da Lei Complementar nº 157/16, cabe destacar a alteração do critério espacial da hipótese de incidência, o qual modificou o local do recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) dos serviços elencados nos itens 4.22, 4.23, 10.04, 15.01 e 15.09.
Onde, nos termos da Lista Anexa à LC nº 116/03 referem-se, respectivamente, aos serviços de: (i) Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres; (ii) Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário; (iii) Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring); (iv) Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congênere; e (v) Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).
Mencionada alteração afetou àqueles sujeitos passivos que prestam os serviços elencados nos supracitados itens da lista anexa à LC nº 116/03, especialmente no que se refere a operacionalização quanto ao novo critério espacial.
Cabe mencionar que o art. 3º da LC 116/03 previa que “o serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento do prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (…)“. No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial esposado pela Il. Ministra Eliana Calmon, do E. STJ, em seu voto proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.117.121:
“Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras: 1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; 2ª) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); 3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.” (Grifo Nosso)
Ou seja, anteriormente às mudanças promovidas pela LC nº 157/16, as exceções à regra geral quanto ao critério especial da hipótese de incidência tributária eram pontuais, sendo, na maioria das vezes, direcionadas para situações em que se verificava a existência de uma atividade substantiva, uma estrutura no local do município em que o serviço era prestado, como, por exemplo, a construção civil.
Por efeito, a atribuição da condição de sujeito ativo ao município do tomador de serviço, realizada pelo art. 1º da LC nº 157/16, se mostra como uma verdadeira distorção da hipótese de incidência tributária do ISSQN prevista no inc. III do art. 156, além de afrontar as disposições do art. 146, ambos da Carta Constitucional, promovendo a incidência tributária sobre a tomada do serviço pago ao município em prejuízo à própria prestação do serviço.
Tanto assim o é que, desde 2017, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.835, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) e a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Capitalização (CNSEG), questionam a alteração em comento, sendo que em Abril de 2018, o Min. Alexandre de Moraes suspendeu a eficácia das modificações promovidas pela LC nº 157/16 no que tange a nova modalidade de eleição do município como sujeito ativo, bem como, eventuais legislações municipais que regulem a matéria.
Para o Professor Gustavo Brigagão, dado o tamanho da Federação Brasileira, combinado com o costumeiro uso dos planos de saúde e cartões de crédito, sujeitar os sujeitos passivos prestadores destes serviços à subordinação de legislações e conteúdo, muitas vezes diversos entre si, em mais de 5.500 municípios, mostra-se como uma iminente ofensa aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, o qual possui vasta a jurisprudência nos tribunais superiores acerca da sua necessária observação.
Ademais, outra mudança promovida pela LC nº 157/16, objetivando amenizar o impacto das mudanças em comento (atualmente com efeito suspenso), temos o PLC nº 445/17, que dispõe sobre o padrão nacional de obrigação acessória do ISSQN, aprovado pelo Plenário do Senado, e, em 18 de dezembro de 2017, encaminhado para a Câmara dos Deputados, dando origem ao PLC nº 461/17, aprovado no último dia 03 de dezembro de 2019.
Desta forma, entre outras alterações, comentamos os dois pontos que, ao nosso sentir, demandam uma análise pormenorizada em relação as novas obrigações acessórias, previstas nos projetos de Lei Complementar:
Art. 6º. A emissão de notas fiscais de serviços de que trata o artigo 1º pelo contribuinte pode ser exigida, nos termos da legislação de cada Município e do Distrito Federal, exceto para os serviços previstos nos subitens 15.01 e 15.09, que ficam dispensados da emissão de notas fiscais.” (Grifo Nosso)
Em que pese a padronização em relação a parte das obrigações acessórias, em especial, ao envio das informações aos fiscos municipais através de uma declaração uniforme em âmbito nacional, a faculdade aos entes municipais em determinar um padrão de leiaute e informações a serem contidas nas notas fiscais, que, eventualmente podem ser diferentes entre si, acaba, demasiadamente, aumentando o custo operacional, quando não, inviabilizando o atendimento a referida norma, nos casos em que o sujeito passivo opere em diversos municípios.
Art. 7º. O ISSQN de que trata esta Lei Complementar será pago até o décimo quinto dia do mês subsequente ao de ocorrência dos fatos geradores, exclusivamente por meio de transferência bancária no âmbito do Sistema Brasileiro de Pagamentos, ao domicílio bancário informado pelos municípios e pelo Distrito Federal, nos termos do inciso III do artigo 4º. (Grifo Nosso)
No que se refere ao pagamento do tributo, em substituição ao depósito bancário, proposto no referido Projeto de Lei, em analogia a utilização da GNRE (Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais), entendemos que seria ajuizado a utilização de uma metodologia semelhante para o recolhimento do ISSQN, com a totalização das operações praticadas no município em questão, contendo, entre outros campos na guia projetada, informações acerca do Código do Município, bem como, do Código do Serviço o qual o recolhimento se refere.
Isto posto, mesmo que os Projetos de Lei Complementar busquem operacionalizar metodologias de unificação no âmbito nacional, o contribuinte continuará sujeito ao cumprimento, ainda que da mesma obrigação acessória, a diversos Municípios com o qual pratique algum dos serviços elencados nos itens 4.22, 4.23, 5.09, 10.04, 15.01 e 15.09 da Lista de Serviços Anexa à LC nº 116/03, aumentando demasiadamente o já elevado custo com conformidade no Brasil.
Por fim, não se pode olvidar que de acordo com a decisão do Min. Alexandre de Moraes (ADI 5.835), os efeitos das mudanças promovidas pela LC nº 116/03 se encontram suspensos desde abril de 2018, fato este que não impediu que no dia 03 de dezembro de 2019, a Câmara dos Deputados aprovasse o PLC nº 461/17, o encaminhando ao Senado Federal.
Assim, além do fato visualizarmos a transgressão quanto aos ditames Constitucionais expressos acerca do ISSQN, identificamos ainda uma afronta aos já citados Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, bem como, a segurança jurídica, ao passo que o Poder Legislativo caminha em paralelo as decisões judiciais sobre a matéria objeto de sua deliberação.

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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