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terça-feira, 8 de novembro de 2011

CARF APROVA USO DE ÁGIO PELO SANTANDER

 

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2011
Por Alessandro Cristo

 

Banespa foi comprado com ágio de R$ 7,5 bilhões, deduzido de tributos devidos pelo SantanderBanespa foi comprado com ágio de R$ 7,5 bilhões, deduzido de tributos devidos pelo Santander
O Santander ganhou a queda-de-braço com o fisco no caso da compra do Banespa. Decisão unânime do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, derrubou nesta sexta-feira (21/10) uma cobrança de R$ 4 bilhões contra os espanhois. O fisco apontava planejamento tributário irregular pelo aproveitamento de ágio como despesa para abater IRPJ e CSLL. O ágio, de R$ 7,5 bilhões, seria o da compra do Banco do Estado de São Paulo, em 2000, por valor maior que o do patrimônio líquido à época, de R$ 2,11 bilhões.
A decisão foi da 2ª Turma da 4ª Câmara Ordinária da 1ª Seção no Carf. Os julgadores entenderam que o ágio pago baseou-se unicamente na rentabilidade futura esperada para o investimento, e não em valores de bens intangíveis como marca ou fundo de comércio. Isso permite, de acordo com a lei, o abatimento nos tributos. Para o órgão, a estratégia de comprar o Banespa por meio de uma empresa estrangeira e repassar a outra brasileira o direito de deduzir o respectivo ágio teve o propósito negocial de manter o sigilo da proposta e, ao mesmo tempo, garantir o benefício tributário, o que é lícito.
O conselheiro Antônio Praga de Souza foi o relator do caso, cujo voto foi seguido pelos conselheiros Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima.
A cobrança se referia aos anos calendário de 2002, 2003 e 2004, nos quais o Santander utilizou parte do ágio da compra do Banespa para amortizar valores devidos de IRPJ e CSLL, no total de R$ 3,8 bilhões. Pela aquisição de 30% das ações do Banespa em leilão, o Santander pagou R$ 7 bilhões, mas outros 67% foram comprados em oferta pública. Como a Lei 9.532/1997, que teve o intuito de incentivar as privatizações, autorizou compradores de empresas estatais a usar valores pagos além da avaliação dos ativos para abater tributos à razão de 1/60 ao mês, o Santander usou a estratégia. A Receita Federal, no entanto, considerou o ágio superavaliado pelo banco e impôs multa de 150% dos valores não pagos.
Além disso, os auditores da Receita também afirmaram que o ágio foi pago pela Santander Hispano, coligada sediada na Espanha que comprou as ações, e não pelo banco brasileiro. Segundo os autos, o próprio Banespa incorporou sua controladora Santander Honding, que detinha as quotas de capital social referentes às ações do próprio banco. Quem compunha a holding eram os estrangeiros. E foi o Banespa quem aproveitou o ágio para abater tributos. Assim, para a fiscalização, seriam os espanhóis que deveriam ter contabilizado o ágio. Como eles não recolhem impostos no Brasil, não poderiam aproveitá-lo para abatimentos.
Assim, a Santander Holding, ainda de acordo com a Receita, foi uma empresa criada com o único propósito de internalizar o ágio pago por sociedade estrangeira. Embora não tenha usado o termo “simulação”, o fisco acusa o banco de se valer de uma “empresa veículo”.
Já o Santander, defendido no tribunal administrativo pelo advogado Roberto Quiroga, do escritório Mattos Filho Advogados, rebateu dizendo que os espanhois não tinham, na época do leilão, nenhuma empresa no Brasil que atendesse aos critérios exigidos pelo Banco Central para participar. E se o valor necessário fosse internalizado no país, estaria perdido o sigilo da proposta que seria oferecida. Segundo a defesa, foi o Banespa quem incorporou a Santander Holding e não o contrário apenas pelo motivo de que era o banco quem tinha autorização para trabalhar como instituição financeira de capital aberto.
“Ato lícito para fins lícitos”Em voto trazido a julgamento nesta sexta, o conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva, acompanhando o relator, afirmou que o fato de a Santander Holding ter durado apenas dez meses e sido criada apenas para a compra do Banespa pelo Santander não a enquadra na categoria de “empresa veículo”, com o intuito ilícito de dar “aparência de regularidade a uma situação que assim não é”. “Um ou mais sujeitos com personalidade jurídica podem constituir empresa para conjugar recursos e conhecimentos para participar de uma licitação, por exemplo”, disse ele. “Desta forma, ainda que esta empresa tenha sido constituída para servir de meio para se atingir a determinado propósito, não poderá ser tachada de ‘empresa veículo’, pois não tem por finalidade praticar ato simulado, ocultar ou encobrir fato gerador de obrigação tributária.”
Para o conselheiro, são os atos negociais envolvendo a empresa que dirão se ela serve ou não como veículo. E como a Santander Holding foi criada antes da vitória no leilão, seu propósito não seria meramente o de ludibriar o fisco, mas sim o de camuflar a presença do Santander entre os concorrentes pelo Banespa, que eram Itaú e Bradesco. Com a entrega dos envelopes fechados de propostas, o Santander superou em muito os 20% exigidos legalmente sobre os demais competidores para que a disputa se encerrase aí e não fosse para a fase de lances em viva voz.
“Não se está diante de planejamento tributário adquirido em prateleiras de livrarias, que só concede benefícios a quem os adota, simulando ou encobrindo um ou outro ato. O benefício da dedução do ágio, utilizado pelo recorrente, seria concedido a qualquer vencedor do leilão”, resumiu Giacomelli ao ler seu voto.
De acordo com a tributarista Mary Elbe Queiroz, presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários, a estratégia usada pelo Santander sequer pode ser chamada de planejamento tributário. “O benefício tributário decorreu de lei, que permitiu a dedução do ágio. Todas as estatais foram privatizadas assim, porque seus ativos estavam desvalorizados”, explica. “Planejamento é optar por caminho que resulte em menos carga tributária, como escolher entre os regimes do Lucro Presumido, Real ou Arbitrado.”
Processo 16561.000222/2008-72
Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico
 

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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