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quinta-feira, 23 de fevereiro de 2017

Riscos da tarifação de incentivo fiscais

Valor Econômico - 21.02.2017 

O ajuizamento da ADI 5.635 pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) traz à memória uma advertência feita pelo Min. Moreira Alves na sessão de 02/12/1999. Essa ADI ataca o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF, Lei 7.428/2016, do Rio de Janeiro), na parte em que condiciona a fruição de benefícios fiscais atuais ou futuros ao depósito de montantes àquele fundo.

Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) discutia a concessão de medida liminar contra Lei do Estado do Mato Grosso do Sul que condicionava o acesso ao diferimento de ICMS ao recolhimento de valores em prol do Fundersul.

A liminar foi negada e, pouco mais de sete anos depois, o Supremo confirmou a constitucionalidade da exação.
O Brasil tem um histórico de transferir à coletividade os custos por erros governamentais. Mas o Estado parece imune a qualquer responsabilização
Porém, a advertência de M. Alves permanece incômoda. Ponderou o ministro que o diferimento transcendia o interesse econômico do contribuinte, por também revelar-se um mecanismo útil de fiscalização e de cobrança tributárias. Soava estranho, como ainda soa, que um Estado cobrasse valores para aplicar regime que lhe era interessante e eficiente.

A ADI 5.635 dá ao STF a oportunidade de revisitar dois temas relevantíssimos, sem prejuízo dos demais argumentos. Também lhe dá a oportunidade de reavaliar o alerta feito por M. Alves.

O primeiro deles é a função que a Constituição dá ao sistema tributário. Se a tributação tiver por função principal obter recursos para o erário, como uma finalidade boa em si mesma, torna-se admissível sacrificarem-se valores constitucionais como eficiência econômica, fomento das condições para a oferta de empregos e isonomia.

Diferentemente, se benefícios, incentivos ou ainda simples regimes ou técnicas de arrecadação ("incentivos") forem subordinados aos valores econômicos e sociais da Constituição, tarifar-lhes o acesso torna-se problemático.
Num mundo ideal, a concessão de incentivos fiscais não tem por objetivo primordial aumentar o lucro de empresas. Incentivos devem ser projetados de modo a fomentar valores constitucionais transcendentes aos interesses puramente arrecadatório e patrimonialista. Ademais, o Estado está obrigado a entregar ao contribuinte um sistema tributário simples, de fácil compreensão e execução. Portanto, é equivocado interpretar incentivos como simples benesses, graças ou favores. Dadas as circunstâncias, como no caso do Simples Nacional, eles são imperativos.

Tarifar o acesso aos incentivos tende a sacrificar valores constitucionais mais relevantes, para atender ao interesse arrecadatório como uma finalidade bastante em si. Se houver razão constitucional para conceder um incentivo, o Estado está obrigado a fazê-lo, ainda que em prejuízo de um hipotético aumento genérico da arrecadação.
Outro ponto interessante diz respeito à capacidade de influência que o cenário econômico teria sobre a percepção da legalidade da tarifação do acesso aos incentivos. A "solvência" do Estado seria um objetivo absoluto, diante do qual todos os outros cederiam? A. Barak diz que um juiz nunca deveria tomar uma decisão que implicasse ruína constitucional. Uma parte do problema está na medida. Quando se elege um objetivo supremo, tende-se a perder quaisquer restrições para fazê-lo valer. Na fictícia Omelas de LeGuin, o abundante bem-estar material da sociedade era garantido pela tortura de um único indivíduo.

Qualquer solução do desequilíbrio financeiro somente será constitucional se houver proporcionalidade na divisão dos respectivos custos. O Brasil tem um histórico de transferência integral à coletividade dos custos por erros governamentais. Mas o Estado parece imune a qualquer tentativa de responsabilização. Normas de proteção, como a Lei de Responsabilidade Fiscal, deixam de ser aplicadas com fundamento na fragilidade dos estados e municípios frente à União ou na "intranscendência da pena". Na distopia de Ellison, cada hora atrasada para um compromisso era deduzida do tempo de vida do indivíduo pelo implacável Ticktockman, embora fosse ele incapaz de reconhecer os próprios atrasos.

O segundo tema refere-se ao conceito constitucional de pacto federativo.

A inicial da ADI 5.635 aponta que a tarifação do acesso aos incentivos implicaria diminuir o repasse de valores devidos aos municípios, cuja partilha é obrigatória.

Aparentemente, o FEEF é uma espécie de "planejamento tributário reverso", capaz de diminuir o valor que deveria ser repartido com os municípios fluminenses. Mas inconstitucionalidades não se compensam. O fato de o modelo financeiro da federação ser pragmaticamente insustentável não justifica a medida de correção unilateral.
Esse "planejamento" indica haver dificuldade para que o Congresso, foro adequado, trate das deficiências financeiras dos entes federados. Ao enfrentar a questão, o STF arrisca-se a atrair críticas por chancelar irresponsabilidade fiscal.

Em suma, nas entrelinhas dos votos e das decisões que serão proferidas na ADI5.635, encontraremos os conceitos do STF para justiça tributária, pacto federativo e responsabilidade fiscal.

Por Thiago Buschinelli Sorrentino

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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