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quinta-feira, 10 de agosto de 2017

Empresas querem excluir ICMS-ST do cálculo do PIS/Cofins

Jota 12.07.2017 

Contribuintes lançam tese no Judiciário depois da decisão do Supremo no RE 574.706
Livia Scocuglia

Empresas que recolhem o ICMS por meio da substituição tributária têm levantado a tese no Judiciário de que o valor recolhido do imposto deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese surge em decorrência da recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que autorizou os contribuintes a não incluírem o ICMS no cálculo das contribuições sociais.

Por exigência de legislações dos Estados, alguns produtos são submetidos ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária. Nesse sistema, que visa facilitar a fiscalização pelas Fazendas estaduais, um contribuinte da cadeia de consumo fica responsável pelo recolhimento do imposto dos demais.

Baseadas na decisão do Supremo no RE 574.706, tomada em repercussão geral, empresas que estão na condição de substituído tributário começaram a buscar a exclusão do tributo, ou seja, passaram a não considerar a parcela destinada ao ICMS-ST, destacada no documento fiscal, como receita da empresa, para fins de apuração do PIS/Cofins.

A busca é possível, já que, segundo o advogado Breno Vasconcelos, a discussão sobre o ICMS-ST tem exatamente o mesmo fundamento da tese da decisão do Supremo que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

“A única diferença é que o regime de substituição tributária tem um modelo de apuração diferente”, explica Vasconcelos, sócio do Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados.

Apesar de existir precedente favorável aos contribuintes, o Supremo ainda não se manifestou em relação ao caso específico, e a Fazenda Nacional ainda analisa a matéria na Coordenação-Geral da Representação Judicial (CRJ).

Em fevereiro, a 2ª Vara Federal de Florianópolis reconheceu o direito de uma empresa de tintas de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS-ST pago por ocasião da suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final.

A decisão levou em conta o questionamento de uma empresa específica, e segundo Tathiane Piscitelli, professora de Direito Tributário da FGV-SP, o precedente serve para mostrar para outros juízes que a tese já foi aceita.

“A racionalidade da tese entre o ICMS e o ICMS-substituição tributária é a mesma, mas a decisão do STF serve apenas para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O Supremo ainda não se manifestou expressamente sobre isso, então a aplicação não é automática”, esclarece.

Segundo especialistas em direito tributário, muitas vezes, os substituídos, por estarem no meio da cadeia econômica, arcam com o ICMS-ST no ato de aquisição das mercadorias e ficam obrigados a pagar PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, ao efetuarem suas vendas.

De acordo com o advogado Fabio Brun Goldschmidt, sócio do escritório Andrade Maia Advogados, o Supremo não fez distinção em relação à substituição tributária, no julgamento do RE 574.706.

“Tendo a decisão proferida como premissa, as pessoas jurídicas substituídas, assim como as substitutas, vêm excluindo da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor referente ao ICMS recolhido também na sistemática da substituição tributária. Cada elo da cadeia pode excluir da base o ICMS que lhe corresponde. E isso independe do fato de o imposto haver sido antecipado pelo substituto”, explicou.

Para tributaristas consultados pelo JOTA, porém, é arriscado excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins sem decisão judicial para tanto, uma vez que o fisco pode não ter a mesma opinião que as empresas.

Goldschmidt tem opinião mais flexível nesse aspecto. Para ele, é possível excluir o tributo sem ter uma decisão específica, por se tratar de precedente firmado em repercussão geral, embora seja “conduta mais arrojada”.

“O ideal é estar respaldado em decisão judicial, já que a Receita não entende dessa forma e ainda discute o tema. Há, também, a possibilidade de efetuar depósito judicial do tributo”, ressaltou.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon Advogados, reconhece que a lógica entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e do ICMS-substituição tributária é a mesma e que optar pela exclusão “não é forçar a barra”.

No entanto, pelo fato de o Supremo ainda não ter decidido o caso em definitivo, Santiago aconselha as empresas a pedirem a exclusão ao Judiciário.

Filhotes de tese

Muito esperado, o julgamento do RE 574.706 enterrou um debate de décadas ao impedir que a Receita Federal cobre o PIS/Cofins com os valores do ICMS embutidos no cálculo, mas ainda deixou dúvidas no ar. Uma delas é sobre o momento em que a decisão surtirá efeito.

O Supremo vai analisar o pedido de modulação dos efeitos da decisão por meio de embargos que declaração da Fazenda Nacional. Outra incógnita é sobre o impacto do precedente em outras discussōes semelhantes, como a do ICMS-ST e do ISS, o Imposto sobre Serviços.

A decisão do Supremo foi pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, afirmando que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, por não se enquadrar no conceito de receita.

ISS

A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins também gerou discussões no STJ em relação a possibilidade de estender tal entendimento para o ISS.

Em junho, a maioria da 1ª Turma do tribunal barrou a possibilidade de estender para o ISS o entendimento fixado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

Somente o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido, por entender que apesar de o STF ainda não ter analisado o tema em relação ao ISS, não há nenhum impedimento para que o STJ o faça. Para o restante dos ministros, porém, é necessário aguardar a decisão do Supremo.

No entanto, mesmo sem o entendimento final do Supremo em relação à modulação dos efeitos da decisão, o STJ possui jurisprudência consolidada pela possibilidade de inclusão do ISS na base do PIS/Cofins. O tribunal fixou a tese em recurso repetitivo, em junho de 2015 (Resp 1.330.737).

Livia Scocuglia - Brasília

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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