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sexta-feira, 25 de agosto de 2017

Justiça concede primeiras decisões sobre tese de substituição tributária

Valor Econômico - 21.08.2017 

Justiça concede primeiras decisões sobre tese de substituição tributária

Advogado Hugo Reis Dias: decisão do Supremo fortalece bastante a tese, que tem grande abrangência

Depois do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou, por meio de repercussão geral, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes têm conseguido emplacar outras teses sobre o assunto, como a que envolve o ICMS-Substituição Tributária (ST) . Há pelos menos três sentenças - duas de Minas Gerais e uma de Santa Catarina - favoráveis à exclusão do tributo, além de liminares em primeira e segunda instâncias.

Duas das sentenças são posteriores ao julgamento da repercussão geral pelos ministros, em março deste ano. Uma delas beneficia um distribuidor de lubrificantes. Na decisão, o juiz Mauro Rezende de Azevedo, da 2ª Vara Federal Cível e Criminal de Varginha (MG), cita precedentes do Supremo sobre o assunto (RE 240.785/MG e RE 574.706/PR). E conclui que o "raciocínio" aplica-se também ao ICMS devido pelo vendedor na substituição tributária (para frente ou progressiva).

Para ele, os valores destacados a título de ICMS-ST nas notas fiscais de venda não integram o faturamento da empresa, já que foram repassados integralmente ao Estado pelo contribuinte de direito. "Deverá ser excluído [o ICMS-ST], portanto, da base de cálculo da Cofins", afirma o magistrado na sentença, que garantiu também a exclusão do ICMS tradicional (operação própria) e a compensação do que foi pago indevidamente.

"A decisão do Supremo fortalece bastante a nossa tese, que tem grande abrangência e pode abarcar toda e qualquer empresa sujeita ao recolhimento do ICMS-ST", afirma o advogado Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados, acrescentando que o principal objetivo do processo era a exclusão do ICMS-ST. "No segmento de lubrificantes, impacta muito. A grande maioria das operações se dá com o ICMS-ST. A tese pode proporcionar substancial economia tributária."

Outra sentença foi proferida em Sete Lagoas (MG) e favorece uma distribuidora de bebidas. Na decisão, o juiz Alex Lamy de Gouvea, da Vara Federal Cível e Criminal, também levou em consideração as decisões do STF. Ele afirma que "o raciocínio realizado para a exclusão do ICMS da base da cálculo do PIS e da Cofins se aplica igualmente ao ICMS-Substituição Tributária".

O magistrado destaca na decisão que o ICMS recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados e "não integra a receita ou o faturamento da pessoa jurídica, na medida em que os valores relativos à sua arrecadação são transferidos ao Estado". E acrescenta que, mesmo após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/14, modificando o conceito de receita bruta, "não há como sustentar que o ICMS seja receita da empresa".

Há poucas sentenças sobre o assunto, de acordo com a advogada do caso, Aline Rodrigues, do Piazzeta e Rasador Advocacia Empresarial. "É uma discussão nova. Só localizamos uma antes do ajuizamento da nossa ação, feita um dia antes do julgamento da repercussão geral pelo Supremo", afirma.

Muitas empresas, acrescenta a advogada, demonstram interesse na tese, mas acabam desistindo por ser uma ação que depende de um grande volume de documentação, por envolver parte que não paga diretamente o imposto. "A decisão garante à distribuidora de bebidas inúmeros benefícios, como maior fluxo de caixa e maior competitividade, uma vez que poderá reduzir seu preço sem impactar a margem de lucro."

Em Santa Catarina, mesmo sem o resultado da repercussão geral, o juiz federal substituto Leonardo Cacau Santos La Bradbury, da 2ª Vara Federal de Florianópolis, proferiu sentença favorável a um comércio de produtos para pintura em geral. Tomou como base julgamento anterior do Supremo, finalizado em outubro de 2014.

Na sentença, o juiz afirma que adota a orientação "por entender não haver, de fato, pelo contribuinte, faturamento do ICMS, já que tal tributo não pode ser considerado parte do somatório dos valores das operações negociais realizadas pela empresa, atuando o contribuinte apenas como mediador do repasse desta exação aos cofres públicos".

Para o advogado Allan Moraes, do Salusse Marangoni Advogados, além da decisão sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, outro entendimento do STF que reforça a tese é o de que o ICMS-ST não é definitivo - ou seja, o contribuinte tem direito à diferença entre o valor recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. "Mostra que há uma relação tributária entre o substituído e o Fisco, o que dá força à tese de que no faturamento dele há ICMS e também pode ser excluído do PIS e da Cofins. "

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que "trata-se [a tese do ICMS-ST] de mais um exemplo de tentativa de extensão indevida do quanto decidido pelo STF, circunstância essa que vem sendo demonstrada em juízo, inclusive mediante a interposição de recursos, quando necessário".

Por Arthur Rosa | De São Paulo

Minhas publicações em revistas, livros e sites:

33- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário como Hipótese de Suspensão do Prazo de Prescrição. in Estudos de Direito Tributário: homenagem a José Eduardo Soares de Melo. Organização de Eduardo Soares de Melo. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 697-706 - ISBN 978-85-392-0459-5.

32 - Autocomposição na Administração Pública em Matéria Tributária. Revista de Doutrina Jurídica - RDJ (online), v. 111, p. 186-363, 2020 - ISS 2675-9640 - link: https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/578

31- Breves Comentários do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre Prescrição Intercorrente em Matéria Tributária. in O Supremo Tribunal de Justiça e a aplicação do direito: estudos em homenagem aos 30 anos do Tribunal da Cidadania. Coordenação Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho e Daniel Octávio Silva Marinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p.581-591 - INSB 978-65-5510-146-1

30- La Posibilidad de Soluciones Alternativas De Controversias en el Derecho Tributario. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 112-120; Versión Digital www.zavarod.com.

29- La Responsabilidad Tributaria del Administrador de Fondos de Inversión. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 209-221; Versión Digital www.zavarod.com.

28- El Problema que Provoca la Modulación de los Efectos de las Decisiones Emitidas en el Control de Constitucionalidad en Materia Tributaria. in Revista Estudios Privados ZavaRod Institute. Ano VII – nª 07/2020 – Segunda Época – pág. 300-313; Versión Digital www.zavarod.com.

27. A execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial de acordo com o art. 910 do Código de Processo Civil (co-autoria com Ana Paula Martinez). in Processo de Execução e Cumprimento de Sentença: temas atuais e controvertidos. Coordenação Araken de Assis e Gilberto Gomes Bruschi. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 919-924 - ISBN 978-65-5065-285-2.

26. Modulação dos Efeitos da Decisão: Razões de (in)Segurança Jurídica. in Texto e Contexto no Direito Tributário. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; Organização Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2020. p. 1113-1123 - ISBN 978-65-992879-3-0

25. O grave Problema da Técnica de Modulação dos Efeitos das Decisões Proferidas em Controle de Constitucionalidade em Matéria Tributária. in Novos Rumos do Processo Tributário: Judicial, Administrativo e Métodos Alternativos de Cobrança do Crédito Tributário, vol.1; coordenação de Renata Elaine Silva Ricetti Marques e Isabela Bonfá de Jesus. São Paulo: Editora Noeses,2020, p. 767-783.

24. Constructivismo Lógico Semântico. in Constructivismo lógico-semântico: homenagem aos 35 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coordenação de Paulo de Barros Carvalho; organização Jacqueline Mayer da Costa Ude Braz. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020. p. 233-251 - ISBN 978-85-8310-143-7

23. Responsabilidade Tributária do Administrador de Fundos de Investimento. in Constructivismo lógico-semântico e os diálogos entre a teoria e prática. Coordenação Paulo de Barros Carvalho; organização: Priscila de Souza. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2019. p.1095-1110 - ISBN 978-85-8310-142-0

22. A possibilidade de soluções alternativas de controvérsias no Direito Tributário in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu. Ano 6 - nº 07 - 1º semestre de 2019 - ISBN 2358-6990 - - https://www.usjt.br/revistadireito/numero-7.html

21. Prazo de Decadência das Contribuições Previdenciárias Executadas de Ofício Na Justiça do Trabalho. in 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. Organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 987 - 1009.

20. Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária in conjur.com.br (28.11.2018)

19. Uma Nova Visão Para um Velho Assunto: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, in Normas Gerais de Direito Tributário: Estudos em Homenagem aos 50 anos do Código Tributário Nacional. Coord. Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho. Curitiba: Editora CRV, 2016. p. 537-549.

18. A Lei Complementar e a Função de Solucionar Conflito de Competência em Matéria Tributária. in 50 Anos do Código Tributário Nacional. Org. Priscila de Souza; Coord. Paulo de Barros Carvalho. 1 ed. São Paulo: Noeses: IBET, 2016. p.1087-1098.

17. Prescrição, Decadência e base de cálculo das contribuições executadas de ofício na Justiça do Trabalho. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et. al.(Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2016. p. 47-81. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 2).

16. A Cobrança do Crédito Tributário e os Conflitos que podem ser Solucionados no âmbito do Processo Administrativo Tributário. Revista Sodebras - Soluções para o desenvolvimento do País. Volume 11 – n. 132 – Dezembro/2016. p. 25-29.

15. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Revista de Direito Tributário Contemporâneo. vol.02. ano 1.p.197-209. São Paulo: ed. RT, set-out.2016.

14. O Direito à Repetição do Indébito do ICMS: Aplicação do Art. 166 do CTN. In: Betina Treiger Grupenmacher; Demes Brito; Fernanda Drummond Parisi. (Org.). Temas Atuais do ICMS. 1ed.São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda, 2015, v. 01, p. 01-494.

13.Uma nova visão sobre Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: Fernanda Drummond Parisi; Heleno Taveira Torres; José Eduardo Soares de Melo. (Org.). Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Roque Antônio Carrazza. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2014, v. 1, p. 612-626.

12.O início da Fiscalização como Demarcação do Prazo de Decadência do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho; Priscila de Souza. (Org.). O Direito Tributário: Entre a Forma e o Conteúdo. 1 ed.São Paulo: Editora Noeses, 2014, v. 1, p. 1-1158.

11. O Supremo Tribunal Federal: Órgão Jurídico (não político). Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, http://www.usjt.br/revistadire, p. 01 - 249, 01 mar. 2014.

10.Constituição Definitiva do Crédito Tributário. In: Paulo de Barros Carvalho. (Org.). X Congresso Nacional de Estudos Tributários: Sistema Tributário Brasileiro e as Relações Internacionais. 1ed.São Paulo: Editora Noeses, 2013, v. 1, p. 1-1160.

9.Impossibilidade de incidência nas importações de serviço. In: Alberto Macedo e Natalia De Nardi Dacomo. (Org.). ISS Pelos Conselheiros Julgadores. 1ed.SÃO PAULO: Quartier Latin, 2012, v. 1, p. 429-438.

8. Penhora on line em Matéria Tributária, aplicação do art. 185-A do Código Tributário Nacional - CTN. Enfoque Jurídico - Ano I - Edição 2 - Abril/2011, São Paulo, p. 8 - 8, 01 abr. 2011.

7.Norma Jurídica: paralelo entre a teoria normativista- positivista clássica e a teoria comunicacional. In: Gregorio Robles; Paulo de Barros Carvalho. (Org.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. 1ed.São Paulo: Noeses, 2011, v. 1, p. 3-649.

6. Lacunas no Sistema Jurídico e as Normas de Direito Tributário. Revista de Direito Tributário 109/110. Malheiros Editores, 2010.

5. Meio Eletrônico Utilizado para garantir a efetividade na cobrança do crédito tributário: penhora on line. Direito Tributário Eletrônico, Editora Saraiva, 2010.

4. La modulación de efectos de la decisión en el control de constitucionalidad brasileña. Revista Opciones Legales -Fiscales, Edição Especial, Junio 2010, México. E edição normal de venda, México, junio 2010.

3. Tradução e Direito:Contribuição de Vilém Flusser e o dialogismo na Teoria da Linguagem. Vilém Flusser e Juristas. Editora Noeses, 2009.

2. Modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária: possibilidade ou não de “restringir os efeitos daquela declaração”. Revista Dialética de Direto Tributário (RDDT). v.170, p.52-63, 2009.

1. Concessão de Medida Cautelar em Controle de Constitucionalidade Concentrado e seus Efeitos em Matéria Tributária. Revista da Escola Paulista de Direito. Editora Conceito, 2009. v.7, p.05 - 449.

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